銷售假藥罪的認定標準是什么(銷售假藥罪的認定標準是)

一、概念和構成一、基本概念生產、銷售假藥罪，是指吸毒單位及其工作人員明知藥品是假藥，故意違反國家藥品管理規定，生產、銷售假藥的行為。假冒并免費提供給他人。行為。從刑罰上來說，犯本罪，對于一般行為……一、概念和構成

1.基本概念

生產、銷售假藥罪是指故意違反國家藥品管理規定，生產、銷售假藥的行為，以及吸毒者及其工作人員明知是假藥而無償向他人提供假藥的行為。

在刑罰方面，犯本罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；構成犯罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；構成犯罪的，處三年以下有期徒刑。對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。

從該罪的立法歷史來看，該罪的定罪門檻不斷降低，處罰時限不斷提前；同時，對該罪的處罰力度也日益加強，法定最高刑罰從最初的七年有期徒刑提高到適用死刑和罰金的上限。

二、犯罪構成

從客觀構成要件來看，本罪的主體是一般主體，即只要達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人就可以實施本罪，組織可以實施本罪。也犯此罪。從危害行為和危害后果來看，本罪要求：第一，行為人生產、銷售的藥品是假藥；其次，行為人必須具有生產、銷售假藥的行為。

從主觀要件來看，本罪要求行為人具有故意，即行為人明知、故意生產、銷售假藥。過失不構成本罪。

2、具體標識

1.“生產”的確定

本罪中的生產活動不僅包括制造、加工、配制的活動，還包括采集、采集的活動。

根據最新《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，以生產、銷售、提供假冒偽劣藥品為目的，合成、精制、提取、儲存、加工、配制藥品原料，或者在制造藥品原料、輔料的過程中、包裝材料制成成品，其配料、混合、配制、貯存、包裝的行為，屬于刑法第一百四十一條、第一百四十二條規定的“生產”。

根據該司法解釋，單純儲存、包裝行為，以及印刷包裝材料、標簽、說明書等行為，也構成生產、銷售假藥罪中的生產行為。它本質上將幫助行為定為犯罪，這可能與社會經驗和常識有些不一致。但實踐中，相關行為按照司法解釋一般被認定為“生產”本罪。

2.“銷售額”的確定

銷售行為是指向不特定或者多人有償轉讓的行為。本罪對轉移方式沒有限制。公開轉讓或者秘密轉讓、批量或者零售都可以構成本罪的轉讓。同時，對價的支付方式沒有特殊限制，可以是金錢，也可以是易貨貿易。

此外，根據上述司法解釋，吸毒人員及其工作人員明知是假藥、不合格藥品而提供給他人使用的，應當認定犯刑法第一百四十一條、第一百四十二條規定的犯罪?！颁N售”。

3.“假藥”的識別

《刑法》第一百四十一條第二款規定，本條所稱假藥是指屬于假藥并按照《中華人民共和國藥品管理法》規定按假藥處理的藥品和非藥品。

根據《藥品管理法》的規定，藥品有下列情形之一的，視為假藥：

藥品所含成分不符合國家藥品標準規定的成分的；

以非藥品冒充藥品或者以其他藥品冒充藥品的；

變質藥品；

藥品所標明的主治或者主要功效超出規定范圍的。

最新的《藥品管理法》刪除了舊版本《藥品管理法》中一些被認為是假藥的情況。主要情況包括以下情形：國務院藥品監督管理部門禁止使用的；依照本法規定應當批準使用，但未經批準生產、進口、銷售的，應當依照本法規定檢驗的；污染；使用依照本法規定必須取得批準文號的原料生產但尚未取得批準文號的。此舉較之前大大縮小了“假藥”的認定范圍，也給了辯護律師更大的辯護空間。

4.“故意”的認定

生產、銷售假藥罪屬于故意犯罪。要確立故意性，行為人不僅必須充分了解生產、銷售行為，而且必須認識到行為的對象是假藥。一般來說，故意的認定需要考慮行為人是否具備銷售藥品的資格、銷售渠道是否正規、銷售價格是否合理、藥品包裝是否規范、藥品本身是否存在缺陷、并考慮行為人的職業、文化等因素，綜合準確地分析確定。

根據前述司法解釋，有下列情形之一的，可以認定行為人具有實施相關犯罪的主觀故意，但有證據證明沒有故意的除外：

藥品價格與市場價格明顯差異的；

從不合格生產者、銷售者處購買藥品，未提供合法、有效原產地證明的；

逃避、抗拒監督檢查的；

轉移、隱匿、銷毀涉案藥品以及購銷記錄的；

因實施危害藥品安全違法犯罪行為受過處罰并再次實施類似行為的；

其他足以認定行為人主觀故意的情形。

5.共犯的認定

一般來說，明知危害藥品安全犯罪，有下列情形之一的，以共同犯罪論處：

提供資金、貸款、賬號、發票、證件、執照；

提供生產經營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、銷售渠道等便利條件；

提供生產技術或者原材料、輔助材料、包裝材料、標簽、說明書；

提供虛假的藥物非臨床研究報告、藥物臨床試驗報告及相關材料；

(5)提供廣告；

提供其他幫助。

三、裁判規則

1、行為人生產、銷售假藥品種較多，數量特別巨大，構成生產、銷售假藥罪。

例如，在任1生產、銷售假藥案中，二審法院認為，上訴人任1、穆亞紅、高福杰長期生產、銷售假藥，種類多、數量特別多。一段時間以來，情況特別嚴重。其行為已構成生產、銷售假藥罪……本案生產、銷售假藥系共同犯罪。三名上訴人積極參與，系主犯。他們應對全部犯罪行為承擔責任。

2、認定行為人非法生產、銷售減肉精

克倫特羅是一種動物藥物。有幾種稱為克倫特羅的藥物，例如萊克多巴胺和克倫特羅。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》號第一條的規定，非法生產、銷售鹽酸克倫特羅在飼料和動物飲用水中使用的藥品，擾亂藥品市場秩序的，情節嚴重的，以非法經營罪追究刑事責任。

根據《藥品管理法》號規定，使用國務院藥品監督管理部門禁止使用的藥品將按假藥論處。因此，2011年12月5日之后，“萊克多巴胺”應被視為假藥。綜上，2011年12月5日之前生產、銷售瘦肉精的，以非法經營罪處罰；2011年12月5日以后生產、銷售瘦肉精的，以生產、銷售罪處罰。對假藥的定罪和處罰。

但根據上述，最新的《藥品管理法》將“國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的”從假藥范圍中刪除。因此，上述行為已不再適宜認定為生產、銷售假藥罪。

3、行為人明知他人生產、銷售假藥，仍向他人提供假藥包裝材料，構成生產、銷售假藥罪。

例如，在吳某生產、銷售假藥案中，法院認為，被告人吳國松為了獲取非法利益，糾集被告人吳國來、王強等人生產危害人體健康的假藥。被告人王爽、王浩、趙洪臣、謝尚昆積極協助生產假藥，其行為已構成生產、銷售假藥罪；為獲取非法利益，被告人李曉琴、紀建文、于海寧、馮立農不具備藥品銷售資格，且明知“阿瓦斯汀”是進口藥品，未經相關部門批準不得銷售。國家有關部門的規定，但仍集體或者單獨從事銷售假藥的行為，其行為已構成銷售假藥罪。

4、認定行為人是否具有主觀故意，應當以整個案件和現有證據為依據，根據藥品交易中涉及的銷售渠道、銷售價格、藥品包裝、藥品本身的質量以及行為人的職業、教育程度等因素。進行綜合分析。

例如，在沈冬蘭生產、銷售假藥案、趙玉霞等人銷售假藥案中，法院認為：佘永紅在偵查階段的供述證實，她第一次從高彪處購買人血白蛋白時，明知其行為是違法的。購買價格與市場價格相差很大。而高彪也告知藥品已被修改，明知藥品質量存在問題，不會對患者產生任何影響。從高彪那里購買的人血白蛋白和人狂犬病疫苗沒有保修單和發票，所以他知道這些藥品是假藥。

從供述內容和佘永紅的職業來看，佘永紅作為一名執業醫師，知道個人不得經營人血白蛋白、人用狂犬病疫苗等藥品，銷售此類藥品時應提供010-元及有效發票。認證等強制性管理規定，但為了非法牟利，他還是購買了假人血白蛋白，賣給了李向陽。即使在得知該藥品包裝質量較差且同一盒藥品批號、日期不同而被退回后，仍繼續購買，足以證明他主觀上知道自己購買的人血白蛋白是假藥藥品。

五、行為人制造假冒偽劣藥品，冒充正品銷售，構成生產、銷售假藥罪、生產、銷售假冒偽劣產品罪，應如何處罰？

根據對宋超、段小武等人生產、銷售假冒偽劣產品案的判決，陜西省高級人民法院認為，被告人宋超、段小武違反國家藥品管理強制性規定，制造、銷售假冒偽劣產品。劣質藥品，以正品名義出售。該假藥含有違禁成分枸櫞酸西地那非，足以嚴重危害人體健康。他們的行為分別構成生產、銷售假藥罪和生產、銷售假冒偽劣產品罪。

根據《生物制品批簽發合格證》號第一百四十九條第二款規定的“從重定罪處罰”的原則，因兩被告人宋超、段小武的銷售額均在200萬元以上，生產、銷售假冒偽劣產品。產品犯罪的刑罰高于生產、銷售假藥犯罪，因此應當以生產、銷售假冒偽劣產品罪定罪處罰。

6、生產、銷售假藥尚不足以對人體健康造成嚴重危害，但銷售金額在五萬元以上的，認定為生產、銷售假冒偽劣產品罪。

例如，在鞠春香、張志明等人生產、銷售假冒偽劣產品案中，根據法院判決：生產、銷售假藥罪，是指生產、銷售假藥，足以造成危害的行為。人類健康。可見，如果生產、銷售假藥的情節尚未對人體健康造成嚴重危害，則不構成生產、銷售假藥罪。但根據《中華人民共和國刑法》第一百四十九條的規定，生產、銷售假藥的行為，不構成生產、銷售假藥罪。但銷售額超過五萬元的，生產、銷售假藥的，依照《刑法》第一百四十九條的規定執行。規定定罪處罰，即生產、銷售假冒偽劣產品罪。

4、有效防御的要點

1、主觀上無銷售假藥的故意。

從生產、銷售假藥罪所保護的法益之一是藥品生產、銷售的市場秩序，可以推論，如果生產假藥的行為構成犯罪，行為人必須有銷售意圖，因為只有假藥的生產才是基于銷售意圖的。只有違反藥品生產、銷售市場交易秩序的行為，才可能構成違法。如果行為人生產的藥品是供自己使用或者贈送親友的，則不成立生產假藥罪。純粹的生產行為不構成本罪的生產行為。

2、簡單儲存、包裝等行為應視為附件

根據司法解釋的規定，單純儲存、包裝行為，以及印刷包裝材料、標簽、說明書等行為，也屬于生產、銷售假藥罪的生產行為。單純的儲存、包裝行為，以及印刷包裝材料、標簽、說明書的行為，均應當認定為協助生產假藥的行為。如果第三方實施此類行為，有必要查明該第三方是否充分了解該行為所涉及的假藥。只有在完全知情的情況下，才能將第三人作為共犯予以處罰。

3、生產銷售的不是假藥

綜上所述，最新的《刑法》刪除了一些原本提出為假藥的情況，特別是國務院藥品監督管理部門禁止使用的情況；未經批準生產、進口，依照本法必須經批準的，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗而銷售的；它被污染了；使用依照本法規定必須取得批準文號的原料生產但未取得批準文號的。辯護律師應當特別注意的是，在前述情形中，委托人生產、銷售的物品不屬于假藥是重要的辯護要點。

4.行為人的行為不屬于“生產”或“銷售”

根據相關司法解釋，所謂“生產”有詳細、具體的規定，而銷售的本質是有償提供商品。如果沒有獲得補償，就不符合銷售的特點。因此，辯護人必須重點考察行為人的行為是否符合“生產”、“銷售”的內涵。如果不具備相關特征，則不屬于“生產”或“銷售”，自然不構成本罪。

5、情節輕微的，不視為犯罪。

根據相關司法解釋，銷售少量按照傳統民間配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經批準進口的國外、境外藥品，未造成他人損害或者延誤診療的，且情節明顯、輕微，危害不大的，不視為犯罪。辯護人應當特別關注委托人的行為是否符合明顯輕微的要求。如果符合要求，就不能認定為犯罪。

六、根據具體情況進行辯護

本罪有三種量刑：三年以下有期徒刑或者拘役；三年以上十年以下有期徒刑；處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。具體量刑主要根據犯罪數額和造成的社會危害后果來確定。

辯護人在審查犯罪數額時，應當詳細審查犯罪數額的認定是否符合有關規定，并盡量減少犯罪數額，從而減輕量刑。

相關司法解釋規定了“對人體造成嚴重傷害”、“其他嚴重情節”和“其他特別嚴重情節”。辯護人必須認真審查行為人行為的后果，力爭適用從輕量刑。