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一、概念和構(gòu)成一、基本概念生產(chǎn)、銷售假藥罪,是指吸毒單位及其工作人員明知藥品是假藥,故意違反國(guó)家藥品管理規(guī)定,生產(chǎn)、銷售假藥的行為。假冒并免費(fèi)提供給他人。行為。從刑罰上來(lái)說(shuō),犯本罪,對(duì)于一般行為……一、概念和構(gòu)成
1.基本概念
生產(chǎn)、銷售假藥罪是指故意違反國(guó)家藥品管理規(guī)定,生產(chǎn)、銷售假藥的行為,以及吸毒者及其工作人員明知是假藥而無(wú)償向他人提供假藥的行為。
在刑罰方面,犯本罪的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;構(gòu)成犯罪的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;構(gòu)成犯罪的,處三年以下有期徒刑。對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金。致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑,并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
從該罪的立法歷史來(lái)看,該罪的定罪門檻不斷降低,處罰時(shí)限不斷提前;同時(shí),對(duì)該罪的處罰力度也日益加強(qiáng),法定最高刑罰從最初的七年有期徒刑提高到適用死刑和罰金的上限。
二、犯罪構(gòu)成
從客觀構(gòu)成要件來(lái)看,本罪的主體是一般主體,即只要達(dá)到刑事責(zé)任年齡,具有刑事責(zé)任能力的自然人就可以實(shí)施本罪,組織可以實(shí)施本罪。也犯此罪。從危害行為和危害后果來(lái)看,本罪要求:第一,行為人生產(chǎn)、銷售的藥品是假藥;其次,行為人必須具有生產(chǎn)、銷售假藥的行為。
從主觀要件來(lái)看,本罪要求行為人具有故意,即行為人明知、故意生產(chǎn)、銷售假藥。過(guò)失不構(gòu)成本罪。
2、具體標(biāo)識(shí)
1.“生產(chǎn)”的確定
本罪中的生產(chǎn)活動(dòng)不僅包括制造、加工、配制的活動(dòng),還包括采集、采集的活動(dòng)。
根據(jù)最新《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》,以生產(chǎn)、銷售、提供假冒偽劣藥品為目的,合成、精制、提取、儲(chǔ)存、加工、配制藥品原料,或者在制造藥品原料、輔料的過(guò)程中、包裝材料制成成品,其配料、混合、配制、貯存、包裝的行為,屬于刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的“生產(chǎn)”。
根據(jù)該司法解釋,單純儲(chǔ)存、包裝行為,以及印刷包裝材料、標(biāo)簽、說(shuō)明書等行為,也構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪中的生產(chǎn)行為。它本質(zhì)上將幫助行為定為犯罪,這可能與社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)有些不一致。但實(shí)踐中,相關(guān)行為按照司法解釋一般被認(rèn)定為“生產(chǎn)”本罪。
2.“銷售額”的確定
銷售行為是指向不特定或者多人有償轉(zhuǎn)讓的行為。本罪對(duì)轉(zhuǎn)移方式?jīng)]有限制。公開(kāi)轉(zhuǎn)讓或者秘密轉(zhuǎn)讓、批量或者零售都可以構(gòu)成本罪的轉(zhuǎn)讓。同時(shí),對(duì)價(jià)的支付方式?jīng)]有特殊限制,可以是金錢,也可以是易貨貿(mào)易。
此外,根據(jù)上述司法解釋,吸毒人員及其工作人員明知是假藥、不合格藥品而提供給他人使用的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的犯罪。“銷售”。
3.“假藥”的識(shí)別
《刑法》第一百四十一條第二款規(guī)定,本條所稱假藥是指屬于假藥并按照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》規(guī)定按假藥處理的藥品和非藥品。
根據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定,藥品有下列情形之一的,視為假藥:
藥品所含成分不符合國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分的;
以非藥品冒充藥品或者以其他藥品冒充藥品的;
變質(zhì)藥品;
藥品所標(biāo)明的主治或者主要功效超出規(guī)定范圍的。
最新的《藥品管理法》刪除了舊版本《藥品管理法》中一些被認(rèn)為是假藥的情況。主要情況包括以下情形:國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的;依照本法規(guī)定應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)使用,但未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售的,應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定檢驗(yàn)的;污染;使用依照本法規(guī)定必須取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料生產(chǎn)但尚未取得批準(zhǔn)文號(hào)的。此舉較之前大大縮小了“假藥”的認(rèn)定范圍,也給了辯護(hù)律師更大的辯護(hù)空間。
4.“故意”的認(rèn)定
生產(chǎn)、銷售假藥罪屬于故意犯罪。要確立故意性,行為人不僅必須充分了解生產(chǎn)、銷售行為,而且必須認(rèn)識(shí)到行為的對(duì)象是假藥。一般來(lái)說(shuō),故意的認(rèn)定需要考慮行為人是否具備銷售藥品的資格、銷售渠道是否正規(guī)、銷售價(jià)格是否合理、藥品包裝是否規(guī)范、藥品本身是否存在缺陷、并考慮行為人的職業(yè)、文化等因素,綜合準(zhǔn)確地分析確定。
根據(jù)前述司法解釋,有下列情形之一的,可以認(rèn)定行為人具有實(shí)施相關(guān)犯罪的主觀故意,但有證據(jù)證明沒(méi)有故意的除外:
藥品價(jià)格與市場(chǎng)價(jià)格明顯差異的;
從不合格生產(chǎn)者、銷售者處購(gòu)買藥品,未提供合法、有效原產(chǎn)地證明的;
逃避、抗拒監(jiān)督檢查的;
轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀涉案藥品以及購(gòu)銷記錄的;
因?qū)嵤┪:λ幤钒踩`法犯罪行為受過(guò)處罰并再次實(shí)施類似行為的;
其他足以認(rèn)定行為人主觀故意的情形。
5.共犯的認(rèn)定
一般來(lái)說(shuō),明知危害藥品安全犯罪,有下列情形之一的,以共同犯罪論處:
提供資金、貸款、賬號(hào)、發(fā)票、證件、執(zhí)照;
提供生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、設(shè)備、運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、保管、郵寄、銷售渠道等便利條件;
提供生產(chǎn)技術(shù)或者原材料、輔助材料、包裝材料、標(biāo)簽、說(shuō)明書;
提供虛假的藥物非臨床研究報(bào)告、藥物臨床試驗(yàn)報(bào)告及相關(guān)材料;
(5)提供廣告;
提供其他幫助。
三、裁判規(guī)則
1、行為人生產(chǎn)、銷售假藥品種較多,數(shù)量特別巨大,構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。
例如,在任1生產(chǎn)、銷售假藥案中,二審法院認(rèn)為,上訴人任1、穆亞紅、高福杰長(zhǎng)期生產(chǎn)、銷售假藥,種類多、數(shù)量特別多。一段時(shí)間以來(lái),情況特別嚴(yán)重。其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪……本案生產(chǎn)、銷售假藥系共同犯罪。三名上訴人積極參與,系主犯。他們應(yīng)對(duì)全部犯罪行為承擔(dān)責(zé)任。
2、認(rèn)定行為人非法生產(chǎn)、銷售減肉精
克倫特羅是一種動(dòng)物藥物。有幾種稱為克倫特羅的藥物,例如萊克多巴胺和克倫特羅。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》號(hào)第一條的規(guī)定,非法生產(chǎn)、銷售鹽酸克倫特羅在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品,擾亂藥品市場(chǎng)秩序的,情節(jié)嚴(yán)重的,以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任。
根據(jù)《藥品管理法》號(hào)規(guī)定,使用國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品將按假藥論處。因此,2011年12月5日之后,“萊克多巴胺”應(yīng)被視為假藥。綜上,2011年12月5日之前生產(chǎn)、銷售瘦肉精的,以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰;2011年12月5日以后生產(chǎn)、銷售瘦肉精的,以生產(chǎn)、銷售罪處罰。對(duì)假藥的定罪和處罰。
但根據(jù)上述,最新的《藥品管理法》將“國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的”從假藥范圍中刪除。因此,上述行為已不再適宜認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪。
3、行為人明知他人生產(chǎn)、銷售假藥,仍向他人提供假藥包裝材料,構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。
例如,在吳某生產(chǎn)、銷售假藥案中,法院認(rèn)為,被告人吳國(guó)松為了獲取非法利益,糾集被告人吳國(guó)來(lái)、王強(qiáng)等人生產(chǎn)危害人體健康的假藥。被告人王爽、王浩、趙洪臣、謝尚昆積極協(xié)助生產(chǎn)假藥,其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪;為獲取非法利益,被告人李曉琴、紀(jì)建文、于海寧、馮立農(nóng)不具備藥品銷售資格,且明知“阿瓦斯汀”是進(jìn)口藥品,未經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)不得銷售。國(guó)家有關(guān)部門的規(guī)定,但仍集體或者單獨(dú)從事銷售假藥的行為,其行為已構(gòu)成銷售假藥罪。
4、認(rèn)定行為人是否具有主觀故意,應(yīng)當(dāng)以整個(gè)案件和現(xiàn)有證據(jù)為依據(jù),根據(jù)藥品交易中涉及的銷售渠道、銷售價(jià)格、藥品包裝、藥品本身的質(zhì)量以及行為人的職業(yè)、教育程度等因素。進(jìn)行綜合分析。
例如,在沈冬蘭生產(chǎn)、銷售假藥案、趙玉霞等人銷售假藥案中,法院認(rèn)為:佘永紅在偵查階段的供述證實(shí),她第一次從高彪處購(gòu)買人血白蛋白時(shí),明知其行為是違法的。購(gòu)買價(jià)格與市場(chǎng)價(jià)格相差很大。而高彪也告知藥品已被修改,明知藥品質(zhì)量存在問(wèn)題,不會(huì)對(duì)患者產(chǎn)生任何影響。從高彪那里購(gòu)買的人血白蛋白和人狂犬病疫苗沒(méi)有保修單和發(fā)票,所以他知道這些藥品是假藥。
從供述內(nèi)容和佘永紅的職業(yè)來(lái)看,佘永紅作為一名執(zhí)業(yè)醫(yī)師,知道個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)人血白蛋白、人用狂犬病疫苗等藥品,銷售此類藥品時(shí)應(yīng)提供010-元及有效發(fā)票。認(rèn)證等強(qiáng)制性管理規(guī)定,但為了非法牟利,他還是購(gòu)買了假人血白蛋白,賣給了李向陽(yáng)。即使在得知該藥品包裝質(zhì)量較差且同一盒藥品批號(hào)、日期不同而被退回后,仍繼續(xù)購(gòu)買,足以證明他主觀上知道自己購(gòu)買的人血白蛋白是假藥藥品。
五、行為人制造假冒偽劣藥品,冒充正品銷售,構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪、生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪,應(yīng)如何處罰?
根據(jù)對(duì)宋超、段小武等人生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品案的判決,陜西省高級(jí)人民法院認(rèn)為,被告人宋超、段小武違反國(guó)家藥品管理強(qiáng)制性規(guī)定,制造、銷售假冒偽劣產(chǎn)品。劣質(zhì)藥品,以正品名義出售。該假藥含有違禁成分枸櫞酸西地那非,足以嚴(yán)重危害人體健康。他們的行為分別構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪。
根據(jù)《生物制品批簽發(fā)合格證》號(hào)第一百四十九條第二款規(guī)定的“從重定罪處罰”的原則,因兩被告人宋超、段小武的銷售額均在200萬(wàn)元以上,生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品。產(chǎn)品犯罪的刑罰高于生產(chǎn)、銷售假藥犯罪,因此應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。
6、生產(chǎn)、銷售假藥尚不足以對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害,但銷售金額在五萬(wàn)元以上的,認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪。
例如,在鞠春香、張志明等人生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品案中,根據(jù)法院判決:生產(chǎn)、銷售假藥罪,是指生產(chǎn)、銷售假藥,足以造成危害的行為。人類健康。可見(jiàn),如果生產(chǎn)、銷售假藥的情節(jié)尚未對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害,則不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。但根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十九條的規(guī)定,生產(chǎn)、銷售假藥的行為,不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。但銷售額超過(guò)五萬(wàn)元的,生產(chǎn)、銷售假藥的,依照《刑法》第一百四十九條的規(guī)定執(zhí)行。規(guī)定定罪處罰,即生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪。
4、有效防御的要點(diǎn)
1、主觀上無(wú)銷售假藥的故意。
從生產(chǎn)、銷售假藥罪所保護(hù)的法益之一是藥品生產(chǎn)、銷售的市場(chǎng)秩序,可以推論,如果生產(chǎn)假藥的行為構(gòu)成犯罪,行為人必須有銷售意圖,因?yàn)橹挥屑偎幍纳a(chǎn)才是基于銷售意圖的。只有違反藥品生產(chǎn)、銷售市場(chǎng)交易秩序的行為,才可能構(gòu)成違法。如果行為人生產(chǎn)的藥品是供自己使用或者贈(zèng)送親友的,則不成立生產(chǎn)假藥罪。純粹的生產(chǎn)行為不構(gòu)成本罪的生產(chǎn)行為。
2、簡(jiǎn)單儲(chǔ)存、包裝等行為應(yīng)視為附件
根據(jù)司法解釋的規(guī)定,單純儲(chǔ)存、包裝行為,以及印刷包裝材料、標(biāo)簽、說(shuō)明書等行為,也屬于生產(chǎn)、銷售假藥罪的生產(chǎn)行為。單純的儲(chǔ)存、包裝行為,以及印刷包裝材料、標(biāo)簽、說(shuō)明書的行為,均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為協(xié)助生產(chǎn)假藥的行為。如果第三方實(shí)施此類行為,有必要查明該第三方是否充分了解該行為所涉及的假藥。只有在完全知情的情況下,才能將第三人作為共犯予以處罰。
3、生產(chǎn)銷售的不是假藥
綜上所述,最新的《刑法》刪除了一些原本提出為假藥的情況,特別是國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的情況;未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口,依照本法必須經(jīng)批準(zhǔn)的,或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)而銷售的;它被污染了;使用依照本法規(guī)定必須取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料生產(chǎn)但未取得批準(zhǔn)文號(hào)的。辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)特別注意的是,在前述情形中,委托人生產(chǎn)、銷售的物品不屬于假藥是重要的辯護(hù)要點(diǎn)。
4.行為人的行為不屬于“生產(chǎn)”或“銷售”
根據(jù)相關(guān)司法解釋,所謂“生產(chǎn)”有詳細(xì)、具體的規(guī)定,而銷售的本質(zhì)是有償提供商品。如果沒(méi)有獲得補(bǔ)償,就不符合銷售的特點(diǎn)。因此,辯護(hù)人必須重點(diǎn)考察行為人的行為是否符合“生產(chǎn)”、“銷售”的內(nèi)涵。如果不具備相關(guān)特征,則不屬于“生產(chǎn)”或“銷售”,自然不構(gòu)成本罪。
5、情節(jié)輕微的,不視為犯罪。
根據(jù)相關(guān)司法解釋,銷售少量按照傳統(tǒng)民間配方私自加工的藥品,或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國(guó)外、境外藥品,未造成他人損害或者延誤診療的,且情節(jié)明顯、輕微,危害不大的,不視為犯罪。辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注委托人的行為是否符合明顯輕微的要求。如果符合要求,就不能認(rèn)定為犯罪。
六、根據(jù)具體情況進(jìn)行辯護(hù)
本罪有三種量刑:三年以下有期徒刑或者拘役;三年以上十年以下有期徒刑;處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。具體量刑主要根據(jù)犯罪數(shù)額和造成的社會(huì)危害后果來(lái)確定。
辯護(hù)人在審查犯罪數(shù)額時(shí),應(yīng)當(dāng)詳細(xì)審查犯罪數(shù)額的認(rèn)定是否符合有關(guān)規(guī)定,并盡量減少犯罪數(shù)額,從而減輕量刑。
相關(guān)司法解釋規(guī)定了“對(duì)人體造成嚴(yán)重傷害”、“其他嚴(yán)重情節(jié)”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。辯護(hù)人必須認(rèn)真審查行為人行為的后果,力爭(zhēng)適用從輕量刑。