銷(xiāo)售假藥罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么(銷(xiāo)售假藥罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是)

一、概念和構(gòu)成一、基本概念生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪，是指吸毒單位及其工作人員明知藥品是假藥，故意違反國(guó)家藥品管理規(guī)定，生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的行為。假冒并免費(fèi)提供給他人。行為。從刑罰上來(lái)說(shuō)，犯本罪，對(duì)于一般行為……一、概念和構(gòu)成

1.基本概念

生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪是指故意違反國(guó)家藥品管理規(guī)定，生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的行為，以及吸毒者及其工作人員明知是假藥而無(wú)償向他人提供假藥的行為。

在刑罰方面，犯本罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；構(gòu)成犯罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；構(gòu)成犯罪的，處三年以下有期徒刑。對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

從該罪的立法歷史來(lái)看，該罪的定罪門(mén)檻不斷降低，處罰時(shí)限不斷提前；同時(shí)，對(duì)該罪的處罰力度也日益加強(qiáng)，法定最高刑罰從最初的七年有期徒刑提高到適用死刑和罰金的上限。

二、犯罪構(gòu)成

從客觀構(gòu)成要件來(lái)看，本罪的主體是一般主體，即只要達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人就可以實(shí)施本罪，組織可以實(shí)施本罪。也犯此罪。從危害行為和危害后果來(lái)看，本罪要求：第一，行為人生產(chǎn)、銷(xiāo)售的藥品是假藥；其次，行為人必須具有生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的行為。

從主觀要件來(lái)看，本罪要求行為人具有故意，即行為人明知、故意生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥。過(guò)失不構(gòu)成本罪。

2、具體標(biāo)識(shí)

1.“生產(chǎn)”的確定

本罪中的生產(chǎn)活動(dòng)不僅包括制造、加工、配制的活動(dòng)，還包括采集、采集的活動(dòng)。

根據(jù)最新《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假冒偽劣藥品為目的，合成、精制、提取、儲(chǔ)存、加工、配制藥品原料，或者在制造藥品原料、輔料的過(guò)程中、包裝材料制成成品，其配料、混合、配制、貯存、包裝的行為，屬于刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的“生產(chǎn)”。

根據(jù)該司法解釋?zhuān)瑔渭儍?chǔ)存、包裝行為，以及印刷包裝材料、標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)等行為，也構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪中的生產(chǎn)行為。它本質(zhì)上將幫助行為定為犯罪，這可能與社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)有些不一致。但實(shí)踐中，相關(guān)行為按照司法解釋一般被認(rèn)定為“生產(chǎn)”本罪。

2.“銷(xiāo)售額”的確定

銷(xiāo)售行為是指向不特定或者多人有償轉(zhuǎn)讓的行為。本罪對(duì)轉(zhuǎn)移方式?jīng)]有限制。公開(kāi)轉(zhuǎn)讓或者秘密轉(zhuǎn)讓、批量或者零售都可以構(gòu)成本罪的轉(zhuǎn)讓。同時(shí)，對(duì)價(jià)的支付方式?jīng)]有特殊限制，可以是金錢(qián)，也可以是易貨貿(mào)易。

此外，根據(jù)上述司法解釋?zhuān)救藛T及其工作人員明知是假藥、不合格藥品而提供給他人使用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的犯罪?！颁N(xiāo)售”。

3.“假藥”的識(shí)別

《刑法》第一百四十一條第二款規(guī)定，本條所稱(chēng)假藥是指屬于假藥并按照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》規(guī)定按假藥處理的藥品和非藥品。

根據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定，藥品有下列情形之一的，視為假藥：

藥品所含成分不符合國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分的；

以非藥品冒充藥品或者以其他藥品冒充藥品的；

變質(zhì)藥品；

藥品所標(biāo)明的主治或者主要功效超出規(guī)定范圍的。

最新的《藥品管理法》刪除了舊版本《藥品管理法》中一些被認(rèn)為是假藥的情況。主要情況包括以下情形：國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)禁止使用的；依照本法規(guī)定應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)使用，但未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口、銷(xiāo)售的，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定檢驗(yàn)的；污染；使用依照本法規(guī)定必須取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料生產(chǎn)但尚未取得批準(zhǔn)文號(hào)的。此舉較之前大大縮小了“假藥”的認(rèn)定范圍，也給了辯護(hù)律師更大的辯護(hù)空間。

4.“故意”的認(rèn)定

生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪屬于故意犯罪。要確立故意性，行為人不僅必須充分了解生產(chǎn)、銷(xiāo)售行為，而且必須認(rèn)識(shí)到行為的對(duì)象是假藥。一般來(lái)說(shuō)，故意的認(rèn)定需要考慮行為人是否具備銷(xiāo)售藥品的資格、銷(xiāo)售渠道是否正規(guī)、銷(xiāo)售價(jià)格是否合理、藥品包裝是否規(guī)范、藥品本身是否存在缺陷、并考慮行為人的職業(yè)、文化等因素，綜合準(zhǔn)確地分析確定。

根據(jù)前述司法解釋?zhuān)邢铝星樾沃坏?，可以認(rèn)定行為人具有實(shí)施相關(guān)犯罪的主觀故意，但有證據(jù)證明沒(méi)有故意的除外：

藥品價(jià)格與市場(chǎng)價(jià)格明顯差異的；

從不合格生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者處購(gòu)買(mǎi)藥品，未提供合法、有效原產(chǎn)地證明的；

逃避、抗拒監(jiān)督檢查的；

轉(zhuǎn)移、隱匿、銷(xiāo)毀涉案藥品以及購(gòu)銷(xiāo)記錄的；

因?qū)嵤┪：λ幤钒踩`法犯罪行為受過(guò)處罰并再次實(shí)施類(lèi)似行為的；

其他足以認(rèn)定行為人主觀故意的情形。

5.共犯的認(rèn)定

一般來(lái)說(shuō)，明知危害藥品安全犯罪，有下列情形之一的，以共同犯罪論處：

提供資金、貸款、賬號(hào)、發(fā)票、證件、執(zhí)照；

提供生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、設(shè)備、運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、保管、郵寄、銷(xiāo)售渠道等便利條件；

提供生產(chǎn)技術(shù)或者原材料、輔助材料、包裝材料、標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)；

提供虛假的藥物非臨床研究報(bào)告、藥物臨床試驗(yàn)報(bào)告及相關(guān)材料；

(5)提供廣告；

提供其他幫助。

三、裁判規(guī)則

1、行為人生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥品種較多，數(shù)量特別巨大，構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪。

例如，在任1生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥案中，二審法院認(rèn)為，上訴人任1、穆亞紅、高福杰長(zhǎng)期生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥，種類(lèi)多、數(shù)量特別多。一段時(shí)間以來(lái)，情況特別嚴(yán)重。其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪……本案生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥系共同犯罪。三名上訴人積極參與，系主犯。他們應(yīng)對(duì)全部犯罪行為承擔(dān)責(zé)任。

2、認(rèn)定行為人非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售減肉精

克倫特羅是一種動(dòng)物藥物。有幾種稱(chēng)為克倫特羅的藥物，例如萊克多巴胺和克倫特羅。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》號(hào)第一條的規(guī)定，非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售鹽酸克倫特羅在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品，擾亂藥品市場(chǎng)秩序的，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任。

根據(jù)《藥品管理法》號(hào)規(guī)定，使用國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)禁止使用的藥品將按假藥論處。因此，2011年12月5日之后，“萊克多巴胺”應(yīng)被視為假藥。綜上，2011年12月5日之前生產(chǎn)、銷(xiāo)售瘦肉精的，以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰；2011年12月5日以后生產(chǎn)、銷(xiāo)售瘦肉精的，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售罪處罰。對(duì)假藥的定罪和處罰。

但根據(jù)上述，最新的《藥品管理法》將“國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)規(guī)定禁止使用的”從假藥范圍中刪除。因此，上述行為已不再適宜認(rèn)定為生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪。

3、行為人明知他人生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥，仍向他人提供假藥包裝材料，構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪。

例如，在吳某生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥案中，法院認(rèn)為，被告人吳國(guó)松為了獲取非法利益，糾集被告人吳國(guó)來(lái)、王強(qiáng)等人生產(chǎn)危害人體健康的假藥。被告人王爽、王浩、趙洪臣、謝尚昆積極協(xié)助生產(chǎn)假藥，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪；為獲取非法利益，被告人李曉琴、紀(jì)建文、于海寧、馮立農(nóng)不具備藥品銷(xiāo)售資格，且明知“阿瓦斯汀”是進(jìn)口藥品，未經(jīng)相關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)不得銷(xiāo)售。國(guó)家有關(guān)部門(mén)的規(guī)定，但仍集體或者單獨(dú)從事銷(xiāo)售假藥的行為，其行為已構(gòu)成銷(xiāo)售假藥罪。

4、認(rèn)定行為人是否具有主觀故意，應(yīng)當(dāng)以整個(gè)案件和現(xiàn)有證據(jù)為依據(jù)，根據(jù)藥品交易中涉及的銷(xiāo)售渠道、銷(xiāo)售價(jià)格、藥品包裝、藥品本身的質(zhì)量以及行為人的職業(yè)、教育程度等因素。進(jìn)行綜合分析。

例如，在沈冬蘭生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥案、趙玉霞等人銷(xiāo)售假藥案中，法院認(rèn)為：佘永紅在偵查階段的供述證實(shí)，她第一次從高彪處購(gòu)買(mǎi)人血白蛋白時(shí)，明知其行為是違法的。購(gòu)買(mǎi)價(jià)格與市場(chǎng)價(jià)格相差很大。而高彪也告知藥品已被修改，明知藥品質(zhì)量存在問(wèn)題，不會(huì)對(duì)患者產(chǎn)生任何影響。從高彪那里購(gòu)買(mǎi)的人血白蛋白和人狂犬病疫苗沒(méi)有保修單和發(fā)票，所以他知道這些藥品是假藥。

從供述內(nèi)容和佘永紅的職業(yè)來(lái)看，佘永紅作為一名執(zhí)業(yè)醫(yī)師，知道個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)人血白蛋白、人用狂犬病疫苗等藥品，銷(xiāo)售此類(lèi)藥品時(shí)應(yīng)提供010-元及有效發(fā)票。認(rèn)證等強(qiáng)制性管理規(guī)定，但為了非法牟利，他還是購(gòu)買(mǎi)了假人血白蛋白，賣(mài)給了李向陽(yáng)。即使在得知該藥品包裝質(zhì)量較差且同一盒藥品批號(hào)、日期不同而被退回后，仍繼續(xù)購(gòu)買(mǎi)，足以證明他主觀上知道自己購(gòu)買(mǎi)的人血白蛋白是假藥藥品。

五、行為人制造假冒偽劣藥品，冒充正品銷(xiāo)售，構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪、生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒偽劣產(chǎn)品罪，應(yīng)如何處罰？

根據(jù)對(duì)宋超、段小武等人生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒偽劣產(chǎn)品案的判決，陜西省高級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人宋超、段小武違反國(guó)家藥品管理強(qiáng)制性規(guī)定，制造、銷(xiāo)售假冒偽劣產(chǎn)品。劣質(zhì)藥品，以正品名義出售。該假藥含有違禁成分枸櫞酸西地那非，足以嚴(yán)重危害人體健康。他們的行為分別構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪和生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒偽劣產(chǎn)品罪。

根據(jù)《生物制品批簽發(fā)合格證》號(hào)第一百四十九條第二款規(guī)定的“從重定罪處罰”的原則，因兩被告人宋超、段小武的銷(xiāo)售額均在200萬(wàn)元以上，生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒偽劣產(chǎn)品。產(chǎn)品犯罪的刑罰高于生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥犯罪，因此應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

6、生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥尚不足以對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害，但銷(xiāo)售金額在五萬(wàn)元以上的，認(rèn)定為生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒偽劣產(chǎn)品罪。

例如，在鞠春香、張志明等人生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒偽劣產(chǎn)品案中，根據(jù)法院判決：生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪，是指生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥，足以造成危害的行為。人類(lèi)健康?？梢?jiàn)，如果生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的情節(jié)尚未對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害，則不構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪。但根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十九條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的行為，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪。但銷(xiāo)售額超過(guò)五萬(wàn)元的，生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的，依照《刑法》第一百四十九條的規(guī)定執(zhí)行。規(guī)定定罪處罰，即生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒偽劣產(chǎn)品罪。

4、有效防御的要點(diǎn)

1、主觀上無(wú)銷(xiāo)售假藥的故意。

從生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪所保護(hù)的法益之一是藥品生產(chǎn)、銷(xiāo)售的市場(chǎng)秩序，可以推論，如果生產(chǎn)假藥的行為構(gòu)成犯罪，行為人必須有銷(xiāo)售意圖，因?yàn)橹挥屑偎幍纳a(chǎn)才是基于銷(xiāo)售意圖的。只有違反藥品生產(chǎn)、銷(xiāo)售市場(chǎng)交易秩序的行為，才可能構(gòu)成違法。如果行為人生產(chǎn)的藥品是供自己使用或者贈(zèng)送親友的，則不成立生產(chǎn)假藥罪。純粹的生產(chǎn)行為不構(gòu)成本罪的生產(chǎn)行為。

2、簡(jiǎn)單儲(chǔ)存、包裝等行為應(yīng)視為附件

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，單純儲(chǔ)存、包裝行為，以及印刷包裝材料、標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)等行為，也屬于生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪的生產(chǎn)行為。單純的儲(chǔ)存、包裝行為，以及印刷包裝材料、標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)的行為，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為協(xié)助生產(chǎn)假藥的行為。如果第三方實(shí)施此類(lèi)行為，有必要查明該第三方是否充分了解該行為所涉及的假藥。只有在完全知情的情況下，才能將第三人作為共犯予以處罰。

3、生產(chǎn)銷(xiāo)售的不是假藥

綜上所述，最新的《刑法》刪除了一些原本提出為假藥的情況，特別是國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)禁止使用的情況；未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，依照本法必須經(jīng)批準(zhǔn)的，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)而銷(xiāo)售的；它被污染了；使用依照本法規(guī)定必須取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料生產(chǎn)但未取得批準(zhǔn)文號(hào)的。辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)特別注意的是，在前述情形中，委托人生產(chǎn)、銷(xiāo)售的物品不屬于假藥是重要的辯護(hù)要點(diǎn)。

4.行為人的行為不屬于“生產(chǎn)”或“銷(xiāo)售”

根據(jù)相關(guān)司法解釋?zhuān)^“生產(chǎn)”有詳細(xì)、具體的規(guī)定，而銷(xiāo)售的本質(zhì)是有償提供商品。如果沒(méi)有獲得補(bǔ)償，就不符合銷(xiāo)售的特點(diǎn)。因此，辯護(hù)人必須重點(diǎn)考察行為人的行為是否符合“生產(chǎn)”、“銷(xiāo)售”的內(nèi)涵。如果不具備相關(guān)特征，則不屬于“生產(chǎn)”或“銷(xiāo)售”，自然不構(gòu)成本罪。

5、情節(jié)輕微的，不視為犯罪。

根據(jù)相關(guān)司法解釋?zhuān)N(xiāo)售少量按照傳統(tǒng)民間配方私自加工的藥品，或者銷(xiāo)售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國(guó)外、境外藥品，未造成他人損害或者延誤診療的，且情節(jié)明顯、輕微，危害不大的，不視為犯罪。辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注委托人的行為是否符合明顯輕微的要求。如果符合要求，就不能認(rèn)定為犯罪。

六、根據(jù)具體情況進(jìn)行辯護(hù)

本罪有三種量刑：三年以下有期徒刑或者拘役；三年以上十年以下有期徒刑；處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。具體量刑主要根據(jù)犯罪數(shù)額和造成的社會(huì)危害后果來(lái)確定。

辯護(hù)人在審查犯罪數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)審查犯罪數(shù)額的認(rèn)定是否符合有關(guān)規(guī)定，并盡量減少犯罪數(shù)額，從而減輕量刑。

相關(guān)司法解釋規(guī)定了“對(duì)人體造成嚴(yán)重傷害”、“其他嚴(yán)重情節(jié)”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。辯護(hù)人必須認(rèn)真審查行為人行為的后果，力爭(zhēng)適用從輕量刑。