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撰稿人律師代理合同：商業(yè)合規(guī)工作室

編輯部：運營部

《公司法修改》亮點一：有限責(zé)任公司清算義務(wù)人變更，解放小股東

——文/胡亞勤、胡慧——

介紹

公司清算是公司退出機(jī)制、律師代理合同的核心內(nèi)容。只有通過清算清理公司的財產(chǎn)、債權(quán)和債務(wù)后，公司才能注銷。但現(xiàn)實中，很多企業(yè)實際上已經(jīng)成為僵尸企業(yè)，企業(yè)懶得清算或者賬本丟失無法清算，嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的利益。清算義務(wù)人制度允許債權(quán)人在公司解散后仍可追究公司相關(guān)人員責(zé)任，有效遏制了惡意逃債的不正之風(fēng)。

2021年12月，全國人大常委會發(fā)布《公司法修正案》向社會公開征求意見。草案第228條第一款明確規(guī)定，董事是公司的清算義務(wù)人。這一變化對于小股東來說是一大利好，可以說解除了小股東的束縛。

一、清算義務(wù)人概念的法律演變

（一）《民法通則》和《公司法》只出現(xiàn)了清算組織（組織）的概念，并沒有明確清算義務(wù)人的主體和法律后果

原《民法通則》僅規(guī)定“企業(yè)法人解散時，應(yīng)當(dāng)設(shè)立清算組織”。《公司法》第一百八十三條規(guī)定，公司解散的，“應(yīng)當(dāng)自解散事由發(fā)生之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算”。還規(guī)定了清算組成員因過錯給公司造成損失的責(zé)任。

清算義務(wù)人的法律含義與前述清算組織（組織）不同。清算義務(wù)人有義務(wù)啟動清算程序，清算組是清算工作的具體實施人。實踐中，大量公司有解散理由但尚未成立清算組。目前，債權(quán)人就其自身損失向股東主張賠償責(zé)任尚無明確的法律依據(jù)。因此，上海、北京、廣東、江蘇等地的高級法院都出臺了相關(guān)指導(dǎo)意見來處理此類糾紛，但各地的指導(dǎo)意見并不一致。

（二）《公司法解釋二》明確了成立清算組的義務(wù)主體、職責(zé)內(nèi)容和形式。

《公司法解釋二》第十八條規(guī)定，股東未及時成立清算組開始清算，造成公司財產(chǎn)損失的，股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。文件等滅失，無法進(jìn)行清算的，公司對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

《公司法解釋二》雖然沒有使用“清算義務(wù)人”的概念，但規(guī)定股東承擔(dān)清算義務(wù)和責(zé)任，從本質(zhì)上確立了股東作為清算義務(wù)主體的法律地位。

（三）《民法通則》和《民法典》時代，出現(xiàn)了“清算義務(wù)人”的概念

清算義務(wù)人的概念最早出現(xiàn)在2017年頒布的《民法通則》中。該法規(guī)定“法人的董事、董事以及執(zhí)行機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)的其他成員，為清算義務(wù)人”。民法典第七十條遵循《民法通則》。顯然，民法典規(guī)定的清算義務(wù)人的范圍與公司法及其司法解釋的范圍明顯不一致。民法規(guī)定的清算義務(wù)人是公司董事，公司法規(guī)定的義務(wù)主體是股東。

最高人民法院實施民法典領(lǐng)導(dǎo)小組主編的《中華人民共和國民法典總則的理解與適用》一書指出，在認(rèn)定有限責(zé)任公司清算義務(wù)人時《公司法》第一百八十四條和《公司法解釋二》第十八條的特別規(guī)定填補(bǔ)了《公司法》與《民法典》之間的空白。

（四）《公司法修正案》明確董事為清算義務(wù)人，與《民法典》的規(guī)定一致

《公司法修正案》第228條規(guī)定“董事是公司的清算義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)自解散事由發(fā)生之日起十五日內(nèi)組成清算組進(jìn)行清算。”這一規(guī)定完全符合民法典的精神。

二、《公司法解釋二》關(guān)于股東作為清算義務(wù)人的問題及糾正

（一）最高人民法院公布的指導(dǎo)案例9號認(rèn)為，有限公司全體股東依法成為公司的清算義務(wù)人。小股東不履行清算義務(wù)的，對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

最高人民法院指導(dǎo)案例9號中，拓恒公司股東為3人。該公司未按規(guī)定進(jìn)行年檢，被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。公司未組織清算。債權(quán)人提起訴訟，要求三名股東對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。其法律依據(jù)是《公司法解釋》2.第十八條第二款“股東不履行清算義務(wù)，造成公司財產(chǎn)滅失、毀壞，債權(quán)人的債權(quán)不能清償”的規(guī)定。公司兩名小股東認(rèn)為自己并未忽視履行清算義務(wù)，請求駁回債權(quán)人對小股東的訴訟，理由如下：

1、本人從未參與過公司運營；

2、公司由大股東實際控制，且無法清算；

3、因經(jīng)營不善，該公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照前已負(fù)債累累，資不抵債。公司財產(chǎn)損失并非因小股東未履行清算義務(wù)造成的；

4、小股東曾委托律師對公司進(jìn)行清算，但公司財產(chǎn)多次被債權(quán)人掠奪，導(dǎo)致公司無法清算。

但法院沒有采納小股東的意見，判決小股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。法院的主要理由是：

首先，有限責(zé)任公司的全體股東依法成為公司的清算義務(wù)人。《公司法》及其相關(guān)司法解釋并未對兩名小股東主張的例外情況作出規(guī)定。因此，無論股東持有公司股份數(shù)量多少，是否實際參與公司經(jīng)營管理，兩人均被停職。獲得許可證后，每個人都有義務(wù)在法定期限內(nèi)依法對公司進(jìn)行清算。

其次，關(guān)于小股東辯稱公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照前已產(chǎn)生大量債務(wù)，即使未履行清算義務(wù)，與公司財產(chǎn)損失也沒有聯(lián)系。根據(jù)查明的事實，公司在其他案件中因無可供執(zhí)行財產(chǎn)而中止執(zhí)行的事實，只能證明人民法院在執(zhí)行過程中沒有發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)，而不能證明公司財產(chǎn)已經(jīng)被執(zhí)行。其營業(yè)執(zhí)照被吊銷前已被吊銷。全部都輸了。拓恒公司三名股東未履行清算義務(wù)與拓恒公司財產(chǎn)、賬簿損失之間存在因果關(guān)系。兩名小股東的辯護(hù)理由不能成立。

第三，兩名小股東委托律師進(jìn)行清算的代理合同和律師證明只能證明兩名小股東有意對拓恒公司進(jìn)行清算，而事實上拓恒公司的清算并未進(jìn)行。據(jù)此，不能認(rèn)定小股東已依法履行清算義務(wù)。

（二）最高人民法院指導(dǎo)案例9號公布后，大量案件引用該判決，但事實是該判決損害了未參與公司經(jīng)營的中小股東的利益，導(dǎo)致不公平情況。

從《公司法解釋二》第十八條的規(guī)定來看，全體股東確實平等地被列為清算義務(wù)人，但實踐中，正如本案中小股東所主張的那樣，有限責(zé)任公司中的部分股東僅扮演清算義務(wù)人的角色。投資者身份，不參與公司經(jīng)營管理，對公司主要財產(chǎn)、賬簿和重要文件不具有管理權(quán)限，對公司物資滅失不存在過錯。甚至有的公司，在公司解散原因出現(xiàn)之前，大股東就已經(jīng)逃跑了。但由于小股東不參與經(jīng)營，無法證明“清算失敗是大股東的過錯造成的”。

此案一出，“不良資產(chǎn)”市場被激活，一些專業(yè)債權(quán)人甚至出現(xiàn)從其他債權(quán)人手中低價大量收購僵尸企業(yè)，并對大批量僵尸企業(yè)提起強(qiáng)制清算訴訟，進(jìn)而利用《公司法解釋二》第十八條的規(guī)定將最終責(zé)任轉(zhuǎn)移給小股東。結(jié)果，小股東成為“大輸家”，對公司巨額債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）最高法院《人民九分鐘》糾正了逐漸偏離正常軌道的司法傾向。

最高人民法院2019年發(fā)布的《全國民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱“九紀(jì)要”）注意到了這一現(xiàn)象，并明確指出“一些案件結(jié)果不當(dāng)擴(kuò)大清算”股東的責(zé)任”。判決無視“因果關(guān)系”認(rèn)定，使小股東對公司債務(wù)承擔(dān)的責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其出資額，導(dǎo)致利益明顯失衡；進(jìn)一步明確，《公司法解釋二》第十八條的性質(zhì)是因股東不履行清算義務(wù)導(dǎo)致公司無法清算而應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。

《九人紀(jì)要》認(rèn)為，股東承擔(dān)連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)是公司人格否定制度。人格否認(rèn)的前提是股東“濫用”公司獨立法人地位和有限責(zé)任，小股東“不參與經(jīng)營”并不構(gòu)成“濫用”。”。

“九人紀(jì)要”來得及時，為小股東不承擔(dān)連帶還款責(zé)任提供了參考依據(jù)。小股東同時滿足以下三個條件時，無需對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任：

1、不是公司董事會、監(jiān)事會成員；

2、沒有聘任人員擔(dān)任公司董事會、監(jiān)事會成員；

3、未參與公司經(jīng)營管理。

最后，最高人民法院9號指導(dǎo)性案例以《最高人民法院關(guān)于不再參考部分指導(dǎo)性案例的通知》宣布，自2021年1月1日起不再參考。

3、《公司法修正案》規(guī)定董事為清算義務(wù)人，更加適合經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離的現(xiàn)代公司治理理念。

《公司法修正案》第228條規(guī)定：“董事是公司的清算義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)自解散事由發(fā)生之日起十五日內(nèi)組成清算組進(jìn)行清算。清算義務(wù)人未及時履行清算義務(wù)，給公司或者債權(quán)人造成后果的，造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

董事作為公司事務(wù)的具體決策者和執(zhí)行者，對公司的經(jīng)營狀況有較全面的掌握，對財務(wù)賬簿有控制權(quán)。這些是公司清算所必需的物質(zhì)條件。使用董事作為清算義務(wù)人，可以使公司更全面地履行清算義務(wù)，賦予董事清算責(zé)任，使董事更加配合清算組的工作，促使公司良性退出市場。相比之下，股份比例較小的股東不了解公司的經(jīng)營狀況，無權(quán)查閱公司的會計賬簿，更沒有事實和法律上的啟動清算能力。

可以說，此次公司法修改拋棄了“股東資本中心論”，適應(yīng)了現(xiàn)代公司經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離的現(xiàn)狀。也是對古老而最基本的“權(quán)利與義務(wù)對等”的法律理念的最好版本的回應(yīng)，對于不參與公司經(jīng)營的小股東來說是一大利好。同時，《公司法修改》將小股東從“清算義務(wù)人”中解放出來，可以進(jìn)一步激發(fā)市場活力，促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展。體現(xiàn)了國家充分尊重市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的務(wù)實態(tài)度和黨的務(wù)實態(tài)度。精神在立法過程中的集中體現(xiàn)。

關(guān)于作者

胡亞琴律師

商業(yè)合規(guī)工作室

浙江大學(xué)法學(xué)碩士。他擁有八年大學(xué)法律教師經(jīng)驗和十年執(zhí)業(yè)律師經(jīng)驗。他也是一位財富繼承經(jīng)理。

重點研究“企業(yè)與家族企業(yè)”風(fēng)險隔離、私人財富風(fēng)險防范和家族企業(yè)傳承，如企業(yè)產(chǎn)權(quán)梳理與股權(quán)結(jié)構(gòu)構(gòu)建、企業(yè)控制權(quán)安排、家族企業(yè)傳承規(guī)劃與方案實施、個性化定制等章程及議事規(guī)則定制、企業(yè)法律風(fēng)險綜合防控體系建設(shè)等。現(xiàn)任杭州市律師協(xié)會公司委員會委員。

胡輝律師

商業(yè)合規(guī)工作室

畢業(yè)于廈門大學(xué)，獲法學(xué)碩士學(xué)位、法學(xué)、文學(xué)學(xué)士學(xué)位。現(xiàn)任中共澤達(dá)律師事務(wù)所黨委委員、第五支部書記。彼亦兼任杭州市律師協(xié)會自然資源與環(huán)境保護(hù)專業(yè)委員會、浙江大學(xué)城市學(xué)院副秘書長。法學(xué)院實踐講師；專注于公司治理、股權(quán)設(shè)計、股權(quán)激勵及公司相關(guān)糾紛解決。

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