公開(kāi)盜竊算不算盜竊(公開(kāi)盜竊的認(rèn)定)

通過(guò)采取秘密或地下行動(dòng)來(lái)區(qū)分盜竊和搶劫的概念是不正確的。與盜竊的隱秘性相比，搶劫案中的行為人肆無(wú)忌憚地拿走了受害人的財(cái)物，也對(duì)受害人造成了一定的身體威脅。

在眾目睽睽之下無(wú)視法律秩序，這顯然增加了其行為的社會(huì)危害性。一般來(lái)說(shuō)，明目張膽的犯罪往往會(huì)給公眾造成更大的恐慌。虹口刑事律師告訴你相關(guān)情況是什么。

對(duì)行動(dòng)社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)不僅基于對(duì)理想法益的損害，還取決于它對(duì)公眾造成的膽怯和不安。公然犯罪和秘密犯罪的行為模式存在差異，行為模式的差異導(dǎo)致行為的社會(huì)危害性存在差異。

除盜竊和搶劫外，1997年，《刑法》規(guī)定了大量其他類型的犯罪，并非常注意區(qū)分秘密和公開(kāi)，如盜竊、搶劫槍支、彈藥、爆炸物和危險(xiǎn)物質(zhì)（第127條）。

搶奪、竊取國(guó)有檔案罪（第三百二十九條）。

盜竊、搶奪、銷毀國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪（第280條）、盜竊、搶奪武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪（第375條）等。根據(jù)常識(shí)，行為人之所以通過(guò)秘密盜竊獲得被害人的財(cái)產(chǎn)，

正是因?yàn)槠渲饔^上不希望與被害人發(fā)生直接（面對(duì)面）的沖突，所以其主觀惡性相對(duì)較小。

至于持“地下盜竊罪”說(shuō)的人，值得討論的是，否認(rèn)我國(guó)《刑法總則》中秘密的主體性，就等于否認(rèn)“地下盜竊罪”說(shuō)

因?yàn)樾袨槿丝陀^上覺(jué)得自己的行為是隱蔽的、客觀上是地下的，后者比行為人客觀上覺(jué)得自己的行為是地下的、客觀上是地下的更具有客觀性和惡性、社會(huì)危害性，所以還是要區(qū)別對(duì)待。

發(fā)明世界各國(guó)的刑法并不難。主觀上反映了完全溝通的行為，行為人的客觀和惡性差異（目標(biāo)）可能導(dǎo)致嚴(yán)重和嚴(yán)重犯罪的成立。例如，行為人出于不同的客觀目的拘留和拘禁他人。

大概確立了非法拘禁罪、拐賣家庭主婦罪、拐賣兒童罪、綁架罪等不同的罪名。

當(dāng)然，在法律實(shí)踐中，可能很難證明盜竊案件的行為人主觀上認(rèn)為自己的行為是秘密的，因?yàn)樵谌魏吻闆r下都很難證明行為人的主觀故意。隱秘是盜竊的基本特征，

但是，行為人的主觀認(rèn)識(shí)可能與客觀情況不同，即行為人主觀上認(rèn)為其行為是秘密的，但客觀上其行為是公開(kāi)的。

這種主觀與客觀的區(qū)別不僅體現(xiàn)在盜竊罪秘密性的認(rèn)定上，也體現(xiàn)在其他犯罪的認(rèn)定上。例如，持“公盜說(shuō)”的人指出，行為人主觀上認(rèn)為是劣藥，但實(shí)際上是假藥并出售。

在重疊范圍內(nèi)應(yīng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售劣藥罪。可見(jiàn)，當(dāng)行為人的主觀認(rèn)識(shí)與客觀情況不一致時(shí)，根據(jù)主觀認(rèn)識(shí)對(duì)行為進(jìn)行定性并不違反罪刑均衡原則的要求。

我國(guó)刑法通論中盜竊罪與搶劫罪的區(qū)別不會(huì)導(dǎo)致刑罰差距的出現(xiàn)。我國(guó)刑法通說(shuō)的持有者認(rèn)為盜竊的基本特征是秘密竊取，搶劫的基本特征是悍然奪取。將“地下盜竊”認(rèn)定為搶劫罪不會(huì)導(dǎo)致處罰空白的出現(xiàn)。

當(dāng)然，如果我們一直認(rèn)為盜竊是秘密進(jìn)行的，搶劫罪必須是“趁人不備，肆無(wú)忌憚地索取”，那么“趁人不備，肆無(wú)忌憚地索取”他人財(cái)物的行為將被視為搶劫或盜竊，這肯定會(huì)構(gòu)成處罰差距。因?yàn)檫@次，

我國(guó)刑法和法律實(shí)務(wù)界不再夸大搶奪罪必須是“趁人不備”，而更夸張地說(shuō)“肆無(wú)忌憚地奪取”是該罪的基本特征。

持“地下盜竊罪”說(shuō)的人認(rèn)為，搶奪罪是對(duì)物使用暴力奪走被害人精心占有的財(cái)物，而“以善良的方式在地下取走他人財(cái)物”的行為不能視為掠奪，而我國(guó)刑法通說(shuō)認(rèn)為，因?qū)ΡI竊行為保密而可以認(rèn)定為盜竊罪。

這將構(gòu)成懲罰差距。

實(shí)際上，這是持“地下盜竊罪”論者基于自己對(duì)搶劫罪的理解，客觀上覺(jué)得我國(guó)刑法一般理論存在處罰空白。如果維持我國(guó)刑法通論中對(duì)搶劫罪的定義，那么就不會(huì)出現(xiàn)刑罰空白。一些評(píng)論家指出，

因?yàn)槟切┏帧肮脖I竊”理論的人主觀地解釋了懲罰差距，他們的觀點(diǎn)在認(rèn)識(shí)論上是偏頗的。

從邏輯上講，秘密和公開(kāi)是相對(duì)的范疇，行為要么是秘密的，要么是公開(kāi)的。認(rèn)為盜竊是秘密盜竊，搶劫是明目張膽的搶奪，不會(huì)形成處罰差距。當(dāng)然，如何準(zhǔn)確界定秘密和公開(kāi)的含義在實(shí)踐中可能很困難。

有學(xué)者指出，持我國(guó)刑法通說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，公然奪取被害人財(cái)物是指行為人以可能被被害人立即發(fā)現(xiàn)的方式奪取被害人財(cái)物，但扒竊行為也容易被被害人立即發(fā)現(xiàn)。

為什么扒竊被認(rèn)定為盜竊而不是搶劫？

虹口刑事律師認(rèn)為，扒竊行為雖然可能被受害人當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)，但行為人主觀上不希望受害人發(fā)現(xiàn)，為了不被發(fā)現(xiàn)，在實(shí)施扒竊時(shí)也非常謹(jǐn)慎。在實(shí)踐中，許多搶劫行為是在人們毫無(wú)準(zhǔn)備的情況下進(jìn)行的。

行為人搶劫時(shí)似乎有秘密的成分，但行為人主觀上并不追求行為的秘密性，也就是說(shuō)行為人并不擔(dān)心自己的行為被被害人發(fā)現(xiàn)，并且知道自己的行為會(huì)立即被被害人發(fā)現(xiàn)。