破產清算律師收費標準(破產清算律師事務所)

點擊閱讀破產與清算律師：杭州市——破產重整、預重整及涉稅法律實務講座（11月12-14日）

點擊閱讀：【蘇州市】《民法典與擔保解讀視角》破產管理人實務與上市公司重整、重整中涉稅法律實務與投資風險防范高級研修班（11月26-28日）

點擊閱讀：【征文】首屆企業重組高峰論壇征文及預登記須知（12月4日）

破產清算律師對建筑企業重整中抵銷權的限制——以“個別項目個別結算”的視角

編者注

10月16日《破產清算律師》，由中國人民大學民商事法律研究中心、中國人民大學破產法研究中心、中國建筑業協會法律服務工作委員會、中華人民共和國人民法院主辦。浙江省諸暨市、北京破產法學會“中國破產法論壇——建筑業企業重整法律問題專題研討會”在浙江省諸暨市楓橋學院舉行。國浩杭州律師張利平、李杰合著的《從“單個項目單獨清算”視角看建筑業企業重組——中抵銷權的限制》榮獲本次論壇優秀論文二等獎今天我把這篇文章分享給大家，供讀者欣賞。

目錄

1.提出問題

二、“單一項目單獨結算”方式的必要性和法律依據

三、破產抵銷權性質分析

四、“單一項目單獨清算”方式與破產抵銷權沖突的原因及解決辦法

5.其余備注

摘要：當建筑企業進入破產程序時，實際施工人往往被賦予直接向承包商索取工程款的權利，突破了合同的相關性。事實上，在未支付的工程款范圍內享有優先權。因此，在實踐中，不可避免地要采用“單一項目單獨結算”的方式。破產抵銷權本質上是一種優先權。有關主體行使破產抵銷權時，會與實際建造人的優先權發生沖突。在此類問題上，應當堅持破產抵銷權的“相互性”原則。當抵銷債權、債務人涉及實際建造者、債務人等多個主體時，抵銷權主張不予支持。這保護了實際建造者、其破產律師和債權人的權益。

1.提出問題

A公司是一家建筑公司，因債務危機進入破產重整程序。管理人對A公司進行調查分析后，決定采用“個別項目單獨償還”的方式進行重整，即A公司對某項目收取的項目資金（含保修金）在重整后法院受理的破產重整申請將專門用于分配和清償該項目產生的破產費用、共同債務和項目債權。在此類重整下，可能會出現與破產抵銷權發生沖突的情況。例如，B公司為承包方，與A公司簽訂了A、B兩個項目的合同，B公司欠A項目其中一項貨款。根據《中華人民共和國企業破產法》的相關規定，B公司欠A項目的其中一筆款項?！吨腥A民國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）管理人應向B公司追回余額；同時，在破產重整受理日前，B公司經審計確認B項目存在多付款項后，要求A公司退還多付款項的工程款，并向管理人申報債權。根據《企業破產法》關于抵銷權的規定，B企業認為其欠A企業的工程款和超額款項均在受理日之前形成，不存在《企業破產法》禁止抵銷的情形。所以主張將兩者抵消。這時，管理員遇到了一個難題。如果他不同意B公司的抵銷主張，則很難在現行破產法體系中找到支持依據；如果他同意B公司的抵銷主張，就會損害A項目債權人的利益，因為根據上述和解方式，A項目收回的工程款僅用于清償A項目債權人。如果抵銷，A項目債權人的還款金額必然會減少，而B項目由于不需要返還多付的工程款，因此B項目債權人的還款金額增加，顯然不公平，可能會導致項目失敗。重組。

為了解決這個問題，本文將從以下幾個方面進行探討：

一、建筑企業重組“單項結算”方式的必然性和法律依據。本課題的重要性在于明確的討論前提。如果建筑企業能夠放棄這種結算方式，上述問題就不會存在；

2、民法抵銷權與破產法抵銷權分析。這個話題的重要性在于明確討論的對象。如果這兩項抵銷權可以并行主張，那么本文應對這兩項抵銷權作出回應。反之亦然；

3.查找沖突原因，討論建筑公司重組中出現的抵銷權行使的各種情景。

二、“單一項目單獨結算”方式的必要性和法律依據

建筑企業承包的工程往往涉及分包、轉包、掛靠等方式，建筑企業本身并不直接參與施工，而是對實際施工人員負責。對于大型建筑公司來說，此類項目不僅數量眾多，而且遍布全國各地。如何妥善處理，成為重組進程順利推進的重要問題。從相關規定和實踐來看，“單項清算”的方式不可避免，但其構建的法律依據仍存在爭議。

（一）“單一項目單獨結算”方式的必然性

1、實際建造者可以突破契約的關聯性

從法律規定和實踐來看，實際施工單位可以突破合同的相互關系，直接向承包商索取工程款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法解釋[2020]25號，以下簡稱“《建筑工程解釋（一）》）【注1】規定，承包人雖與建筑施工企業簽訂施工合同，實際施工人與承包人之間不存在直接合同關系，但仍可以直接向施工企業主張權利。承包商，突破了合同的相對關系。當事人應當在所欠工程價款范圍內直接向實際施工單位支付工程款。

建筑業企業進入破產程序的，根據企業破產法的規定，承包人與建筑業企業之間的合同有效的，

主張抵銷權，僅需在工程款結算時扣減即可，扣減與抵銷的不同在于扣減所涉及的互負債務關系因同一交易產生，一般不受限制。[注28]即使在不承認破產抵銷權的國家，也同樣承認同一交易中的抵銷，例如法國法院通過將同一框架下的兩項關聯安排解釋為“同一交易”，以排除抵銷限制性規定的適用。[注29]

2.實際施工人行使抵銷權

前文已述，實際施工人的債權具有某種優先權，參照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（二）》第四十五條的規定[注30]，債權人以享有優先權的主動債權與債務人不享有優先權的被動債權抵銷，不受抵銷權的限制，故實際施工人的抵銷權一般應予允許。

(1)主動債權、被動債權同屬一個項目，這一情形例如債務人欠付工程款，實際施工人在該項目中向債務人借了一筆無擔保的款項。此時，主動債權與被動債權中的當事人僅限實際施工人和債務人之間，主體身份一致，符合“相互性”原則，應當允許抵銷。此外，實際施工人抵銷的主動債權是有優先受償權的債權，不會對破產財產產生不利影響，因此屬于民法中的抵銷[注31]，不僅應該允許抵銷，且該抵消不受破產抵銷權的限制。

(2)主動債權、被動債權屬于不同項目，這一情形和上述情形大體一樣，不過項目借款和欠付工程款的項目不一致。此時，雖然主動債權與被動債權中的當事人為實際施工人和債務人，主體身份一致，但兩個項目下的施工班組或材料商并不一致，允許抵銷將有可能導致兩個項目的利益失衡。因此，如果實際施工人誠實守信，愿意對兩個項目自負盈虧，自行結算，充分保障欠付工程款項目下各債權人的債權，則管理人應當允許抵銷，并在賬面上直接沖抵。如實際施工人回避債務的，管理人不應允許抵銷，應當向實際施工人追回借款，欠付工程款項目的債權人向債務人申報債權，債權在該項目現有工程款中不足償付的，普通債權參與分配，在一定程度上可以從追回的借款中受益。

3.不存在實際施工人，各項目中債權人行使抵銷權

該情形具有一定的復雜性，因為實踐中有一種擴大解釋實際施工人身份的傾向。盡管最高人民法院曾于《對十二屆全國人大四次會議第9594號建議的答復》中對實際施工人作出了限制性解釋，但各項目中負責完成施工的農民工、施工班組等在司法實務中也會被認定為實際施工人。因此，即使不存在實際施工人，或實際施工人回避債務時，各項目中債權人被認定為實際施工人的，則處理方式與前文一致。如果各項目債權人不被認定為實際施工人，而僅僅是負責施工的人，則自然不享有突破合同相對性的權利，僅能作為普通債權進行申報并參與分配，此時的抵銷權行使與其他非工程類的普通債權一致，受到破產抵銷權的種種限制，本文不再贅述。

五、余論

破產抵銷權自誕生起，就因影響破產公平清償的理念而廣受質疑，甚至有觀點認為應當廢除破產抵銷權。[注32]因此，民法中的抵銷權在破產程序中的適用主要以加強限制為主，各國對抵銷權的限制有松有嚴。我國的破產抵銷權最早規定于《中華人民共和國企業破產法（試行）》中，隨著破產法的修訂和相關司法解釋的出臺，對破產抵銷權的限制不斷完善。近年來我國建筑企業破產案件頻發，在實際施工人廣泛具有優先權的情況下，會與相關主體行使抵銷權產生關聯甚至對抗。此時，仍然應當以限制破產抵銷權為基礎，充分考慮到“相互性”原則與實際施工人對工程款財產享有的優先權之間的關系，禁止某些抵銷權的主張，以此保護實際施工人的利益。值得一提的是，實際施工人的利益往往被拿來與企業職工的利益相比較，雖然《企業破產法》對企業職工的優先順位有明文規定，但在實踐中囿于職工主體的認定范圍、未設置物權擔保的財產太少等因素，職工債權的保障仍然是不到位的，更不用說《企業破產法》中未明文規定的實際施工人的權利保障。因此，搭建破產法外的優先保障體系，通過發揮民法、勞動法以及社會保障法等實體法的作用，才能更為切實可行的保護職工債權、實際施工人的權利。[注33]本文討論了建筑企業重整中可能出現的抵銷權情形，但實踐的面孔是多樣的，必然會有所缺漏，在具體案件中的抵銷權問題仍然有待進一步研究和完善。

上下滑動查看全部

注釋及參考文獻:

[1]《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條第二款規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

[2]參見（2018）浙01民初246號民事判決書，杭州市中級人民法院；（2019）浙民終1104號民事判決書，浙江省高級人民法院；（2020）最高法民申2906號民事裁定書，最高人民法院。

[3]參見童凌子：《產權界定中的”誰投資誰受益”原則及其成立條件》，浙江大學2019年碩士學位論文。

[4]參見王欣新：《破產企業職工債權保障制度研究》，載《法治研究》2013年第1期。

[5]參見盛杰：《被掛靠工程余款不應作為建筑企業破產財產的法律分析》，載微信公眾號“建工說法”，2021年6月2日。

[6]參見李劍：《轉包人破產程序中工程價款的歸屬》，載《人民司法：案例》2016年第26期。

[7]參見王欣新：《破產別除權理論與實務研究》，載《政法論壇》2007年第1期。

[8]參見李良峰：《實際施工人在建筑施工企業破產后對發包人的權利不應受限》，載《人民法院報》2020年4月30日第07版

[9]（2019）蘇0508民初1738號民事判決，蘇州市姑蘇區人民法院；（2019）蘇05民終9607號民事判決，江蘇省蘇州市中級人民法院。

[10]人民法院受理破產申請后發生的下列債務，為共益債務：（一）因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務；（二）債務人財產受無因管理所產生的債務；（三）因債務人不當得利所產生的債務；（四）為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務；（五）管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務；（六）債務人財產致人損害所產生的債務。

[11]參見黃耀、周蕾、邱斌：《房地產企業破產重整實務問題研究(一)——以JFY房地產開發有限公司破產重整案件為例》，載《中國房地產》2017年第17期。

[12]參見秦中峰、石睿明：《建筑企業破產時掛靠工程款的處理方式》，載第十二屆“中部崛起法治論壇”論文匯編集。

[13]參見王冠衡、馬倩：《以4.65億成本，化解19.7億債務!鄭州中院成功審結一起大型國有建筑企業破產重整案》，載微信公眾號“鄭州中院”2020年8月31日。

[14]《民法典》第五百六十八條：“當事人互負債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的到期債務抵銷；但是，根據債務性質、按照當事人約定或者依照法律規定不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限?！?/p>

[15]《民法典》第五百六十九條：“當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經協商一致，也可以抵銷。”

[16]參見胡鵬翔、李祖艷：《論破產法上的抵銷權》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2000年第6期。

[17]參見嚴加武：《破產抵銷權問題研究》，載《法律適用》2005年第11期。

[18]參見王欣新、王中旺：《論破產抵銷權》，載《甘肅社會科學》2007年第3期。

[19]參見藍鄧駿、杜敏麗：《破產抵銷權新論》，載《河北法學》2004年第2期。

[20]參見山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版，第81-82頁。

[21]參見萊茵哈德·波克：《德國破產法導論（第六版）》，王艷柯譯，北京大學出版社2014年版，第144-148頁。

[22]參見前注3。

[23]參見王欣新：《企業破產法中的別除權、取回權與抵銷權》，載《法學評論》1988年第4期。

[24]參見石川明：《日本破產法》，何勤華、周桂秋譯，中國法制出版社2000年版，第132-133頁。

[25]參見費奧娜·托米：《英國公司和個人破產法》，湯維建、劉靜譯，北京大學出版社2010年版，第283頁。

[26]參見查爾斯·J·泰步：《美國破產法新論（第3版）》，韓長印、何歡、王之洲譯，中國政法大學出版社2017年版，第624-625頁。

[27]參見羅歡平：《論破產抵銷權的限制》，載《河北法學》2015年第1期。

[28]參見查爾斯·J·泰步：《美國破產法新論（第3版）》，韓長印、何歡、王之洲譯，中國政法大學出版社2017年版，第628頁。

[29]參見李鳴捷：《破產抵銷制度中的三個疑難問題探析》，載《吉林工商學院學報》2018年第2期。

[30]《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（二）》第四十五條規定：“企業破產法第四十條所列不得抵銷情形的債權人，主張以其對債務人特定財產享有優先受償權的債權，與債務人對其不享有優先受償權的債權抵銷，債務人管理人以抵銷存在企業破產法第四十條規定的情形提出異議的，人民法院不予支持。但是，用以抵銷的債權大于債權人享有優先受償權財產價值的除外?！?/p>

[31]參見王欣新、王中旺：《論破產抵銷權》，載《甘肅社會科學》2007年第3期。

[32]參見謝梅：《對破產抵銷權的審視與反思》，載《天水行政學院學報》2005第3期。

[33]參見王欣新、楊濤：《破產企業職工債權保障制度研究——改革社會成本的包容與分擔》，載《法治研究》2013年第1期。

作者簡介

張麗平

國浩杭州合伙人

業務領域：破產重整與清算、商事訴訟、債務危機處理

郵箱：zhangliping@grandall.com.cn

李杰

國浩杭州律師

業務領域：破產重整和清算、并購與重組

郵箱：lijiehz@grandall.com.cn

文章來源：“國浩律師事務所”微信公眾號

推薦：最高院：房地產企業破產，未簽訂房屋買賣合同的購房人能否優先受償

推薦：破產案件中債務人對外債權的訴訟時效中斷與重新起算

推薦：如何盤活爛尾樓破產清算律師？︱“珠海經驗”聚焦破產預重整方式

推薦：管理人查詢破產企業銀行賬戶信息履職實務經驗分享

推薦：王欣新|論破產清算程序中擔保債權人優先受償權的個別行使

推薦：【視點】論投資人在預重整與重整程序中的銜接法律制度構建

推薦：破產管理人工作面面觀——破產案件中的“府院聯動”機制

推薦：陸曉燕|“府院聯動”的建構與邊界——圍繞后疫情時代市場化破產中的政府定位展開

推薦：【推薦】富陽法院破產論文和案例入選省高院優化營商環境專刊

推薦：徐陽光：破產領域法律法規完善任重道遠

推薦：破產重整|困境企業如何運用重整程序涅槃重生

推薦：雜談·做一名優秀的破產律師到底有多難

推薦：債務人單方未履行完畢合同,破產管理人是否享有解除權?

推薦：債務人單方未履行完畢合同,破產管理人是否享有解除權?

推薦：王欣新|民法典債權人無償行為撤銷權對破產撤銷權的影響