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審理過程中,公安部辦公廳致函中國人民銀行辦公廳,就現(xiàn)階段如何認定非法經(jīng)營黃金行為征求意見。
2003年9月19日,中國人民銀行辦公廳對公安部辦公廳發(fā)布的《(關于對“非法經(jīng)營黃金行為”現(xiàn)階段如何認定的函)的復函》號文(銀辦函【2003】483號)進行了三次評議。上海刑事律師將談及相關情況。
中國人民銀行發(fā)布的《關于調(diào)整攜帶黃金有關規(guī)定的通知》(銀發(fā)【2002】320號)不適用于個人。
二、國發(fā)【2003】5號文件規(guī)定,未經(jīng)中國人民銀行批準從事黃金收購、黃金制品生產(chǎn)、加工、批發(fā)、黃金供應、黃金制品零售業(yè)務的企業(yè)和單位。
三、《中華人民共和國金銀管理條例》與國發(fā)〔2003〕5號文的規(guī)定相抵觸的,自動失效。但是,在國務院宣布廢除《中華人民共和國金銀管理條例》之前,該條例的其他內(nèi)容仍然有效。
參照上述答復,吉林市豐滿區(qū)人民法院認為,被告人于潤龍在未取得黃金經(jīng)營許可證的情況下大量買賣黃金的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪;雖然國發(fā)【2003】5號文件取消了黃金購買許可證制度,
但是,其他行政法規(guī)和部門規(guī)章仍然規(guī)范著國內(nèi)黃金市場秩序。
在《中華人民共和國金銀管理條例》(以下簡稱《金銀管理條例》)廢止之前,該條例的其他規(guī)定仍然有效,根據(jù)其他規(guī)定,潤龍的行為應視為非法經(jīng)營。2004年4月29日,
吉林市豐滿區(qū)人民法院根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項、第十二條、第三十七條的規(guī)定,認定被告人于潤龍犯非法經(jīng)營罪,判處免予刑事處罰。
被告人于潤龍向吉林市中級人民法院提起上訴。吉林市中級人民法院認為,一審判決認定的事實清楚,證據(jù)能力確實、充分,但定性不準確,適用相關法律存在錯誤。
具體設計理由如下:國發(fā)【2003】5號文件發(fā)布后,個人開發(fā)經(jīng)營某黃金的行為不構(gòu)成非法生產(chǎn)經(jīng)營罪。
作為第225條中的“國家政策規(guī)定”,刑法在本案中指的是《金銀資源管理工作條例》。刑法第二百二十五條第一款中的“許可證”,具體到本案中,是指中國人民建設銀行批準該公司經(jīng)營黃金的特別許可證。
國發(fā)【2003】5號文件發(fā)布后,取消了中國人民銀行黃金業(yè)務許可制度,不再適用《金銀管理人員條例》關于中國人民銀行交通銀行統(tǒng)一購買和分配黃金的規(guī)定。
單位產(chǎn)品或?qū)W生自己的黃金業(yè)務無需經(jīng)過傳統(tǒng)的中國教育人民政府銀行批準。因此,在國發(fā)【2003】5號文件的數(shù)據(jù)發(fā)布后,刑法第225條的規(guī)定不適用于單位時間或自己個人的黃金實際操作。
不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
根據(jù)《刑法》第12條確定的“從舊到輕”原則,在這種情況下,教師應嚴格按照教學行為發(fā)生變化時中國當時的現(xiàn)行法律對行為進行研究和定性。但是,如果在審判期間法律發(fā)生了重大變化,根據(jù)不同變化后的新法律,
如果不認為是犯罪活動或處罰較輕,應適用新的法律。
上訴人于潤龍的黃金生意發(fā)生在2002年8月至9月期間,即國發(fā)【2003】5號文件內(nèi)容公布之前,根據(jù)當時的法律,其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。然而,在一審法院審理期間,國務院新聞發(fā)布了國發(fā)【2003】5號文件,
取消了中國農(nóng)村人民代表銀行之間的黃金業(yè)務環(huán)境許可規(guī)定。
根據(jù)現(xiàn)行標準,其經(jīng)營目標對象不屬于“未經(jīng)許可經(jīng)營的特許、壟斷商品或者經(jīng)營過程中受其他因素限制的商品”,不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
上海刑事律師查明,根據(jù)《中華民族人民民主共和國刑事訴訟法》(1996)第189條第(2)款和第162條第(2)款、《刑法》第12條和《最高領導人民法院提出關于全面執(zhí)行〈中華全國人民共和國刑事訴訟法〉若干重大問題的解釋》第176條第(3)款的規(guī)定,
吉林市中級人民法院撤銷吉林市豐滿區(qū)人民法院(2003)吉民終218號刑事司法判決,認定上訴人于潤龍無罪。