幫信罪會(huì)以銀行流水來(lái)量刑嗎判幾年(幫信罪會(huì)以銀行流水來(lái)量刑嗎知乎)

作者：江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民檢察院張能

江蘇省蘇州市吳江區(qū)康林人民法院

刑法第287條之二第一款規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而提供支付結(jié)算協(xié)助，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

2019年11月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條第一款規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，并為其提供幫助的，即構(gòu)成犯罪。有下列情形之一的。第287條之二第一項(xiàng)規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）為三人以上提供幫助的；（二）支付結(jié)算金額20萬(wàn)元以上的；（七）其他情節(jié)嚴(yán)重的情況”。該條第二款規(guī)定：“實(shí)施前款規(guī)定的行為，因客觀條件的限制，確實(shí)無(wú)法查明被救助人是否構(gòu)成犯罪，但是數(shù)額合計(jì)達(dá)到前款第二款至第四款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上或者造成特別嚴(yán)重后果的，以協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究刑事責(zé)任。”

2021年6月17日最高人民法院最高人民檢察院公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)（二）》第七條規(guī)定：“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，有下列行為的，可以認(rèn)定為：刑法第287條之2?！皫椭毙袨椋海ㄒ唬┦召?gòu)、出售、租賃信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬戶密碼、網(wǎng)上支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書(shū)；（二）收購(gòu)、出售、出租他人手機(jī)卡、數(shù)據(jù)卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的。第九條規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供下列協(xié)助之一的，可以認(rèn)定為第十二條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”：（一）取得、出售、租賃5張以上信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬戶密碼、網(wǎng)上支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書(shū)；（二）收購(gòu)、出售、出租他人手機(jī)卡、數(shù)據(jù)卡、物聯(lián)網(wǎng)卡二十余張。

1、支付結(jié)算金額20萬(wàn)元以上的，作為主犯的違法所得

刑法第287條之二第一款規(guī)定，為他人犯罪提供支付結(jié)算協(xié)助。即根據(jù)共犯從屬原則，構(gòu)成共犯的前提是主犯（被協(xié)助人）實(shí)施了犯罪，行為人也實(shí)施了犯罪。被幫助人的行為必須構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。

以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪為例（下同），2016年12月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部規(guī)定，利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施詐騙罪。詐騙公私財(cái)物三千元以上，數(shù)額超過(guò)三萬(wàn)元、五十萬(wàn)元的，分別認(rèn)定為《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。刑法。

在被幫助人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的案件中，對(duì)于“支付結(jié)算金額20萬(wàn)元以上”的理解存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，支付結(jié)算金額20萬(wàn)元是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪數(shù)額，即電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受害人向涉案賬戶轉(zhuǎn)移的資金為20萬(wàn)元；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要被幫助人有罪，剩余金額不一定是犯罪金額，即電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受害人如果向涉案賬戶轉(zhuǎn)賬3000元，則該行為屬于被幫助人的行為。被幫助人符合電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的構(gòu)成要件，且行為人提供了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的支付結(jié)算協(xié)助。剩余金額的性質(zhì)并不重要。

筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法第287條之二第一款“為犯罪提供支付結(jié)算協(xié)助”的字面意思，是指為犯罪提供支付結(jié)算協(xié)助，而非一般的違法活動(dòng)。因此，將此處的“支付結(jié)算金額”解釋為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪金額（即違法所得或者被騙取的金額），在語(yǔ)義上是合乎邏輯的。據(jù)此解釋，在投資詐騙中，雖然受害人前期獲得的投資回扣（包括部分“本金”和“收益”），但從銀行結(jié)算的角度來(lái)看，與其他資金的金額相同。涉及銀行賬戶的支出。付款結(jié)算的一部分。但在審查被幫助人是否構(gòu)成電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪時(shí)，不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額，也不應(yīng)在認(rèn)定協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪時(shí)計(jì)入支付結(jié)算金額。

2、支付結(jié)算金額在100萬(wàn)元以上，且前提是主犯有符合構(gòu)成要件的違法行為。

對(duì)于如何理解《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條第二款，存在不同看法。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該規(guī)定規(guī)定“因客觀條件的限制，確實(shí)無(wú)法核實(shí)被幫助人是否犯罪”，應(yīng)理解為從證據(jù)角度不能認(rèn)定被幫助人的行為是犯罪。受幫助的人構(gòu)成犯罪。因此，該司法解釋規(guī)定與刑法第287條之二第一款存在語(yǔ)義沖突。但是，司法解釋不能違反刑法相關(guān)規(guī)定。因此，本案“支付結(jié)算金額”（轉(zhuǎn)入涉案賬戶的總金額）超過(guò)100萬(wàn)元，其中至少有3000元必須由電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受害人轉(zhuǎn)出。

另一種觀點(diǎn)是，既然司法解釋條款明確了“無(wú)法核實(shí)被幫助人是否達(dá)到犯罪程度”，那么從證據(jù)角度是否無(wú)法認(rèn)定犯罪？看來(lái)，還是不符合實(shí)體法上的犯罪要件，最終的結(jié)果都是一樣的，那就是行為人沒(méi)有為犯罪行為提供支付和和解協(xié)助。因此，該司法解釋條款應(yīng)理解為“從犯轉(zhuǎn)變?yōu)橹鞣浮?。也就是說(shuō)，根據(jù)該條款，協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪不需要以主犯實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪為前提。該司法解釋第十二條實(shí)際上同時(shí)采用了共犯從屬說(shuō)和共犯獨(dú)立說(shuō)。根據(jù)這一觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)入涉案銀行賬戶的資金總額即為支付結(jié)算金額。以電信詐騙為主犯為例，涉案銀行賬戶金額合計(jì)在一百萬(wàn)元以上，且不需要電信詐騙受害人轉(zhuǎn)移資金的，即可構(gòu)成協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪罪活動(dòng)。

筆者認(rèn)為，雖然上述第二種觀點(diǎn)是根據(jù)《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第十二條第二款的字面解釋得出的結(jié)論。但基于刑法第287條之二第一款采用共犯從屬理論的事實(shí)，司法解釋不能突破刑法的規(guī)定，不能與所遵循的共犯從屬原則存在內(nèi)在沖突。刑法的規(guī)定。因此，根據(jù)《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條第二款的規(guī)定，協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪仍需以被協(xié)助人實(shí)施違法行為符合構(gòu)成要件為前提。即司法實(shí)踐中審查證據(jù)時(shí)，必須要看100萬(wàn)元支付結(jié)算金額中的3000元是否是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受害人轉(zhuǎn)移的。但應(yīng)該說(shuō)，《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條第二款的字面解釋確實(shí)與刑法第287條之二第一款的規(guī)定以及從屬共犯原則相沖突。

3、收購(gòu)、出售、出租銀行賬戶5個(gè)以上，且至少1個(gè)銀行賬戶內(nèi)存有被騙資金3000元以上。

《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條對(duì)《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條第1款第（7）項(xiàng)中的安全條款“其他嚴(yán)重情節(jié)”進(jìn)行了具體規(guī)定和明確，例如明確了“取得、出售、租賃銀行賬戶5項(xiàng)以上”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)（二）》第十二條第一項(xiàng)第（二）項(xiàng)規(guī)定的“收購(gòu)、出售、租賃銀行賬戶5個(gè)以上”和“支付結(jié)算金額超過(guò)20萬(wàn)元”為并列客觀要件而《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條并沒(méi)有規(guī)定收購(gòu)、出售、租賃的銀行賬戶數(shù)量，即“支付結(jié)算金額超過(guò)20萬(wàn)元”的情況下，僅需開(kāi)設(shè)1個(gè)銀行賬戶。

對(duì)于《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條的理解也存在不同的看法。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果行為人僅需要取得、出售、出租5個(gè)以上銀行賬戶，且無(wú)需支付銀行賬戶內(nèi)的結(jié)算金額，則構(gòu)成協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人收購(gòu)、出售、出租5個(gè)以上銀行賬戶，無(wú)需支付銀行賬戶內(nèi)的結(jié)算金額。出售、出租5個(gè)以上銀行賬戶的，需要繳納和解金額20萬(wàn)元，構(gòu)成協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；第三種觀點(diǎn)是，如果行為人購(gòu)買(mǎi)、出售或租賃超過(guò)5個(gè)銀行賬戶，你就會(huì)被卷入此案。只有電信網(wǎng)絡(luò)詐騙被害人將3000元存入銀行賬戶，才構(gòu)成協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。對(duì)于第三種觀點(diǎn)，有兩種意見(jiàn)。一種觀點(diǎn)是，所有五個(gè)銀行帳戶中都必須有電信網(wǎng)絡(luò)。詐騙受害人轉(zhuǎn)移的資金總額達(dá)到3000元以上才能構(gòu)成犯罪，否則無(wú)法證明5個(gè)賬戶全部用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪；另一種觀點(diǎn)是，只要其中一個(gè)銀行賬戶有電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的受害人，就可以轉(zhuǎn)移3000多元的資金。

筆者認(rèn)為，對(duì)該司法解釋的理解應(yīng)與《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條第一款、第二款的理解一致，應(yīng)全面落實(shí)共犯從屬原則，即行為人取得、出售、如果超過(guò)5個(gè)，其幫助的對(duì)象必須犯有電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博等信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。具體來(lái)說(shuō)，有以下幾種情況：

1、銀行賬戶無(wú)支付結(jié)算資金

行為人收購(gòu)、出售、租賃銀行賬戶5個(gè)以上，但銀行賬戶無(wú)支付結(jié)算資金，或者收購(gòu)、出售、租賃發(fā)生后銀行賬戶立即被扣押的。本案中，無(wú)法證明行為人為犯罪行為提供了協(xié)助，或者后續(xù)相關(guān)犯罪行為客觀上無(wú)法實(shí)施。那么，除非“取得、出售、出租5個(gè)以上銀行賬戶”的行為被認(rèn)定為執(zhí)行行為，否則這種行為就侵犯了一定的法律保護(hù)權(quán)利，其本質(zhì)就是理解為行為人的共犯。罪犯。但如上所述，這違反了刑法第287條之2第1款的規(guī)定。因此，這是不合適的。

2、銀行賬戶內(nèi)有支付結(jié)算資金，但無(wú)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受害人轉(zhuǎn)移的資金。

利用他人銀行賬戶進(jìn)行支付結(jié)算的電信網(wǎng)絡(luò)犯罪是目前司法實(shí)踐中最為常見(jiàn)的犯罪行為。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。但理論上，它包括利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施賭博犯罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息數(shù)據(jù)犯罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪等。在上述信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中，只有電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪可以構(gòu)成犯罪。根據(jù)受害人的陳述和賬戶交易明細(xì)（支付結(jié)算金額）進(jìn)行確認(rèn)。其他犯罪，例如利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪，需要證據(jù)證明“三人以上參與賭博”。另外，僅根據(jù)賬戶交易明細(xì)（支付結(jié)算金額）很難證明資金性質(zhì)，哪些資金是賭博資金，哪些資金是賭博資金。資金屬于違法所得等。因此，本案中，只有在基于共犯獨(dú)立性理論認(rèn)定第十二條第二款的前提下，支付和解金額超過(guò)一百萬(wàn)元的，能否認(rèn)定構(gòu)成協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。但如果按照刑法第287條之二第一項(xiàng)的字面解釋，遵循共犯從屬原則，無(wú)論行為人及其他人購(gòu)買(mǎi)、出售、租賃的銀行賬戶數(shù)量有多大，支付、結(jié)算數(shù)額不等，也不能據(jù)此認(rèn)定其構(gòu)成協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

3、銀行賬戶內(nèi)有支付結(jié)算資金，且每個(gè)賬戶內(nèi)有電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受害人轉(zhuǎn)移的資金，但每個(gè)賬戶內(nèi)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受害人轉(zhuǎn)移的資金不足3000元。

行為者收購(gòu)、出售、租賃超過(guò)5個(gè)銀行賬戶后，這些銀行賬戶可能會(huì)經(jīng)過(guò)多手、多個(gè)環(huán)節(jié)。最終利用這些銀行賬戶實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的可能是一個(gè)人，也可能是幾個(gè)人。個(gè)人之間可能存在也可能不存在關(guān)系，例如共同犯罪。

目前司法實(shí)踐中，一般在詐騙者未到案的情況下，根據(jù)受害人的陳述和賬戶交易明細(xì)（支付結(jié)算金額）來(lái)認(rèn)定被幫助人犯有詐騙罪。那么，根據(jù)共犯從屬原則，在多個(gè)銀行賬戶的情況下，至少一個(gè)賬戶必須有電信網(wǎng)絡(luò)詐騙被害人轉(zhuǎn)移資金3000元以上，才能被認(rèn)定犯有協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)罪犯罪活動(dòng)。如果受害人被電信網(wǎng)絡(luò)詐騙3000元，就是被騙資金轉(zhuǎn)入5個(gè)銀行賬戶的總金額。因?yàn)榇嬖诓煌袨檎呃蒙鲜鲢y行賬戶實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的可能性，且不同行為無(wú)法證明。人與人之間是否存在共同犯罪。因此，本案無(wú)法認(rèn)定被幫助人是否犯罪，也無(wú)法認(rèn)定協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪成立。

4、銀行賬戶內(nèi)有支付結(jié)算資金，但僅其中一個(gè)賬戶存在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受害人轉(zhuǎn)移資金3000余元。其余賬戶無(wú)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受害人轉(zhuǎn)移資金，或無(wú)支付結(jié)算資金。

行為人主觀上明知他人（一名或數(shù)名受助人）利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，客觀行為是取得、出售、出租5張以上信用卡、銀行賬戶，客觀結(jié)果是實(shí)施犯罪。為他人犯罪（需要幫助的一個(gè)或幾個(gè)人）。)犯罪提供支付結(jié)算協(xié)助。如果其中一個(gè)銀行賬戶有電信詐騙受害人轉(zhuǎn)賬金額超過(guò)3000元，則證明行為人客觀上為至少一名受助人實(shí)施電信詐騙犯罪提供了必要的資金（也可能是一名犯罪人）單獨(dú)或多人共同犯罪）。為了提供支付結(jié)算協(xié)助，并且行為人主觀上知道可能會(huì)出現(xiàn)這樣的結(jié)果，行為人在主觀認(rèn)知和客觀行為上并沒(méi)有限制自己可以幫助的對(duì)象數(shù)量。因此，本案中，只要其中一個(gè)銀行賬戶存在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受害人轉(zhuǎn)移的資金3000元以上，就構(gòu)成協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。它不需要每個(gè)銀行賬戶都成為電信網(wǎng)絡(luò)欺詐的受害者。轉(zhuǎn)移資金。

四、協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的主要量刑情節(jié)

基于上述司法解釋，以協(xié)助獲取、出售、出租銀行賬戶等信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪和幫助主犯實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪為例，其構(gòu)成要件中的數(shù)量要素包括銀行賬戶數(shù)量和電信網(wǎng)絡(luò)詐騙金額。銀行賬戶總營(yíng)業(yè)額（總收入，扣除投資欺詐情況下的回扣）。上述數(shù)量要素中哪些是主要量刑情節(jié)，還應(yīng)根據(jù)從屬共犯原則進(jìn)行分析。

根據(jù)共犯從屬原則，協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于共犯。它與主犯的執(zhí)行行為相分離，本身并不對(duì)法益保護(hù)造成損害。因此，在對(duì)協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪量刑時(shí)，除了考慮實(shí)際行為即購(gòu)買(mǎi)、出售、出租的銀行賬戶數(shù)量外，還應(yīng)當(dāng)考慮犯罪執(zhí)行行為的危害后果。主犯實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪時(shí)，即電信網(wǎng)絡(luò)詐騙數(shù)額（被害人財(cái)產(chǎn)損失）。雖然電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的數(shù)額有大有小，但收購(gòu)、出售、出租銀行賬戶的作案者主觀上持放任態(tài)度，但客觀上卻無(wú)法控制，且銀行賬戶數(shù)量之間不存在正相關(guān)關(guān)系。以及電信網(wǎng)絡(luò)詐騙金額，即銀行賬戶數(shù)量較少時(shí)的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙金額實(shí)際上可能大于銀行賬戶數(shù)量較多時(shí)的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙金額。因此，對(duì)于獲取、出售、出租銀行賬戶協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，銀行賬戶數(shù)量應(yīng)是最重要的量刑因素，其次是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的數(shù)額。至于銀行賬戶周轉(zhuǎn)總額，除經(jīng)核實(shí)的犯罪金額外，其余不一定是犯罪金額，但第十二條第二款規(guī)定的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)（二）》除外，“確實(shí)無(wú)法核實(shí)受幫助人是否屬于犯罪金額”。因客觀條件已達(dá)到犯罪程度?！俺艘酝獾那樾?，不應(yīng)作為本罪的量刑情節(jié)，也無(wú)需在犯罪事實(shí)中計(jì)算和陳述?！倍遥谒痉▽?shí)踐中，在缺乏審計(jì)手段或電子會(huì)計(jì)可能性的情況下，對(duì)數(shù)千萬(wàn)甚至數(shù)億的銀行賬戶流水進(jìn)行審核和核算幾乎是一項(xiàng)不可能完成的任務(wù)。雖然證據(jù)審查的難度不是決定量刑情節(jié)的因素。