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案例：2018年12月10日，某市公安局某分局根據(jù)線索報案稱轄區(qū)某小區(qū)有人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪，經(jīng)李某調(diào)查確認。2019年2月，李某投案自首，并供述其于2018年6月至12月在
利用微信、支付寶等app為多個賭博網(wǎng)站提供資金結(jié)算服務(wù)，從中獲取“服務(wù)費”20余萬元。經(jīng)多方查證，公安機關(guān)未能查到李某供述的任何賭博網(wǎng)站信息，僅調(diào)取了李某的微信和支付寶交易記錄。
交易頻繁，對象眾多，但交易對象的身份信息和交易資金性質(zhì)尚未核實。2020年6月，公安機關(guān)以涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪將李某移送檢察院審查起訴。經(jīng)審查，檢察院將其退回補充偵查。
2020年11月，李某作出不起訴決定。
意見：本案中，對李某幫助他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為如何定性，存在四種不同意見。下面上海虹口律師就帶大家分析一下。
第一種意見認為，李某的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。原因是李某到案后如實供述了其利用微信、支付寶等app為多個賭博網(wǎng)站提供資金結(jié)算服務(wù)，并獲取了李某微信和支付寶的交易記錄，交易記錄頻繁且數(shù)量眾多。
符合為賭博網(wǎng)站提供資金結(jié)算服務(wù)的特征。據(jù)此，供述與書證相互佐證，并根據(jù)“兩院一系”第二條第一款《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，明知其為賭博網(wǎng)站，我們?yōu)槠涮峁┵Y金支付結(jié)算服務(wù)。
開設(shè)賭場的共同犯罪應(yīng)以開設(shè)賭場罪定罪量刑。
第二種意見認為，李某的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。與第一種意見的證據(jù)采信標準一致，足以認定李某實施了利用微信、支付寶等app為賭博網(wǎng)站提供資金結(jié)算服務(wù)的行為，該行為系他人網(wǎng)絡(luò)犯罪活動所得。
仍幫助轉(zhuǎn)賬，其行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
第三種意見認為，李某的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。因李某明知他人網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動，仍為其提供支付結(jié)算幫助，違法所得20余萬元。
根據(jù)《刑法》第287條之二和“高亮”《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件使用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，情節(jié)嚴重的，其行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。
第四種意見認為，李某的犯罪事實不清，證據(jù)不足，不構(gòu)成犯罪。李為他人網(wǎng)絡(luò)犯罪活動提供幫助，主觀上可以認定為“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，但客觀上，
關(guān)于他供述的上游網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，目前沒有發(fā)現(xiàn)任何信息，即上游是否構(gòu)成犯罪，事實不清，證據(jù)不足，因此無法確定。李作為下游人，是上游犯罪的共同犯罪還是獨立的幫助行為犯罪，自然無法認定。因此，
李某的行為不構(gòu)成犯罪。
分析：上海虹口律師同意第四種意見。具體原因如下：
1.李某的行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。
雖然李某供述為多個賭博網(wǎng)站提供支付結(jié)算服務(wù)，但目前尚未查到這些賭博網(wǎng)站的相關(guān)信息和經(jīng)營情況，即開設(shè)賭場罪的犯罪事實尚未查實，為何要認定其為開設(shè)賭場罪的共犯？
2.李的行為不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
理由是《最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得是以上游犯罪成立的事實為基礎(chǔ)的犯罪。上游犯罪尚未依法判決，但經(jīng)查證屬實的，
不影響掩飾、隱瞞犯罪所得或者犯罪所得收益罪的認定。從上述規(guī)定可以看出，掩飾、隱瞞犯罪的前提是上游犯罪的事實必須查證屬實。然而，在本案中，上游犯罪的事實，除了李交代他是賭博網(wǎng)站，
沒有其他證據(jù)證明賭博網(wǎng)站中的情況，因此上游網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的事實未知，即尚未核實。作為下游，李自然不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
3.李某的行為不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。
綜上，李某的行為是否構(gòu)成犯罪，事實不清，證據(jù)不足。我們應(yīng)該對李作出不起訴的決定。
應(yīng)當認定為刑法第二百八十七條之二第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”:（一）為三個以上對象提供幫助的；支付結(jié)算金額在二十萬元以上的；（三）利用廣告提供資金五萬元以上的；（四）違法所得1萬元以上的.實施上一款所述行為，
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