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金融犯罪辯護(hù)律師劉高峰：論協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的“明知”

1.故意與故意之間的界限

刑法上的犯罪故意包括直接故意和間接故意。具體來說，是指明知自己的行為會(huì)對(duì)社會(huì)造成危害，并希望或允許這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。意向是認(rèn)知因素和意志因素的統(tǒng)一。認(rèn)知因素是知道，意志因素是希望或放手。

如果這樣理解的話，明知就是故意犯罪的認(rèn)知因素。但是，如果僅具有明知知識(shí)，尚不構(gòu)成全部犯罪故意的，則不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。如果這樣理解的話，刑法分則中的很多犯罪本質(zhì)上都是違反刑法總則的行為，無法解釋。這就需要通過考察刑法總則中“明知”與刑法分則中“明知”的區(qū)別來分析和理解明知與故意的區(qū)別。事實(shí)上，刑法中的“明知”是一項(xiàng)預(yù)防性規(guī)定，其主要目的是提醒司法人員在適用法律時(shí)注意刑法適用。這一點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，也是常識(shí)。

總之，刑法分則規(guī)定的明知犯罪本質(zhì)上包含故意犯罪的意志因素的犯罪要件，但并不缺乏故意犯罪的意志因素。例如，《刑法》第一百七十一條規(guī)定“出售、購(gòu)買假幣或者明知運(yùn)輸假幣，數(shù)額較大……”本條中的“明知”實(shí)質(zhì)上是“明知”+“希望還是放縱”屬于認(rèn)知因素和意志因素的統(tǒng)一。

2.協(xié)助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的“明知”

《刑法》第287條之2規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告促銷、支付報(bào)酬的行為。幫助、行為嚴(yán)重的，將以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（簡(jiǎn)稱“幫助信任罪”）定罪處罰。本條中的“明知”也有“明知”+“希望或放手”的意思。

信托罪中“明知”的認(rèn)定，如詐騙罪中“以非法占有為目的”的認(rèn)定，都是主觀因素。“知道”隱藏在人們的心里，無法確定。然而，一切行為都是內(nèi)心意志的表現(xiàn)，所以“知”的確定可以而且必須通過行為者的客觀表現(xiàn)來確定。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律的意見》（法發(fā)〔2016〕32號(hào)）第四條第（三）項(xiàng)規(guī)定：“‘明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪’”應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力、以往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與他人的關(guān)系、獲利情況、是否從事電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪等主客觀因素。是否因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪受過處罰、是否故意逃避偵查等進(jìn)行綜合分析認(rèn)定。”其中，“明知”的認(rèn)定是通過審查行為人的客觀行為和客觀情況來綜合認(rèn)定。

《最高人民法院刑事三庭關(guān)于“破卡”行動(dòng)適用法律問題的會(huì)議紀(jì)要》（簡(jiǎn)稱《會(huì)議紀(jì)要》）最高人民檢察院第四檢察院、公安部刑事偵查局）細(xì)化具體標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確適用法律。根據(jù)規(guī)定，“明知”的認(rèn)定“應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀一致的原則，即必須結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、過往經(jīng)歷、交易對(duì)象、與行為人的信息網(wǎng)絡(luò)關(guān)系等”犯罪行為、提供技術(shù)支持或協(xié)助的時(shí)間、出租、出售“二卡”的方式、盈利情況、次數(shù)、次數(shù)、數(shù)量等主客觀因素，以及犯罪人的供述等。同時(shí)，要注意聽取行為人的辯解，綜合考慮辯護(hù)是否合理的認(rèn)定。司法辦案中要防止片面依靠行為人的供述來判定知悉情況。還要避免簡(jiǎn)單、客觀的歸咎，僅僅因?yàn)樾袨槿速u了‘兩張牌’就直接認(rèn)定其知情。”

不能僅根據(jù)行為人出借、出售“兩張卡”的行為來客觀地定罪。例如，熟人之間借卡的行為不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定為犯罪，也不能僅根據(jù)行為人的供述來認(rèn)定，而應(yīng)綜合考慮行為人的情況。綜合鑒定口供、犯罪人過往經(jīng)歷、出租/出售數(shù)量、利潤(rùn)以及在犯罪活動(dòng)中的地位和作用。當(dāng)然，通過審查備案證據(jù)，也存在將信托罪轉(zhuǎn)變?yōu)楣餐p騙罪的可能性。

三、“明知”的內(nèi)容和時(shí)間對(duì)犯罪的影響

區(qū)分犯罪與有罪的重要因素在于知道的內(nèi)容。詐騙罪與信托罪的區(qū)別還在于“明知”的內(nèi)容。行為人明知他人實(shí)施詐騙犯罪，繼續(xù)提供幫助或者配合的，就涉嫌詐騙犯罪的共犯。《會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定，“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，加入詐騙團(tuán)伙或者與詐騙團(tuán)伙形成相對(duì)穩(wěn)定的合作關(guān)系，為他人提供信用卡或者轉(zhuǎn)賬、提取現(xiàn)金進(jìn)行詐騙的行為”。時(shí)間長(zhǎng)了，可能會(huì)以詐騙罪受到處罰。”根據(jù)規(guī)定，行為人明知“他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪”，同時(shí)實(shí)施“配合行為”的，將被認(rèn)定犯有詐騙罪。詐騙罪共犯的認(rèn)定邏輯是知道他人實(shí)施詐騙行為（事前知道或事發(fā)時(shí)知道）+配合完成犯罪活動(dòng)（事發(fā)時(shí)參與）。

在隱匿、隱瞞犯罪所得或者犯罪所得罪中，行為人在得知他人已經(jīng)完成犯罪行為后，配合完成犯罪活動(dòng)（事后配合）。在助人犯罪中，行為人“僅向他人出租、出售信用卡，并未實(shí)施其他行為”。（明知內(nèi)容為“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”）

由上可見，行為人“知悉”的時(shí)間、內(nèi)容以及配合的時(shí)間，會(huì)影響犯罪的構(gòu)成和具體罪名。實(shí)踐中，如果行為人僅提供“兩張牌”，通常會(huì)按照信托罪定罪處罰。如果行為人還有其他行為，則需要綜合考察其所知道的內(nèi)容和參與犯罪的時(shí)間來綜合認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪。

信用詐騙頻發(fā)的主要原因是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的存在，并且與專業(yè)“卡商”和行業(yè)“內(nèi)部人士”的存在有著必然的聯(lián)系。審查認(rèn)定犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分犯罪角色、地位和功能，在罪刑相當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上達(dá)到教育和懲罰的目的。

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