非法經(jīng)營被行政處罰能否累計(行政處罰法非法經(jīng)營)

案件基本事實

被告人郭金元，男，1958年2月2日出生，初中文化，農(nóng)民。2003年4月29日，因涉嫌非法經(jīng)營罪被刑事拘留，同年5月29日被捕。

被告人肖冬梅，又名小梅，女，1970年1月15日出生，初中文化，農(nóng)民。2003年4月23日，因涉嫌非法經(jīng)營罪被刑事拘留，同年5月29日被捕。2003年11月13日，他被渭南市中級人民法院取保候?qū)彙?/p>

渭南市人民檢察院以被告人郭金元、肖冬梅犯非法經(jīng)營罪向渭南市中級人民法院提起公訴。

起訴書稱，2001年5月11日，被告人郭金元將其非法交易的香煙172支運回渭南，被西安市閻良區(qū)煙草專賣局在臨渭大石村查獲。區(qū)。154,320元；2002年8月29日至9月2日，被告人郭金元在渭南市臨渭區(qū)向劉增年、楊友民、劉泉州等20人非法銷售卷煙，非法經(jīng)營額元；2002年8月2003年9月27日至4月27日，被告人郭金元3次非法經(jīng)營煙草專賣品，非法經(jīng)營額元。被告人肖冬梅于2003年4月兩次非法經(jīng)營煙草特色產(chǎn)品，非法經(jīng)營額元。二被告人的行為違反了刑法第二百二十五條第一款的規(guī)定，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

被告人郭金元及其辯護人認為，指控其于2002年8月29日至9月2日非法經(jīng)營煙草制品價值358,251元，并于2003年4月20日向肖冬梅銷售價值17,600元的煙草制品，證據(jù)不足，不能下定決心；郭金元被指控于2001年5月11日從富平縣煙草專賣局非法收購煙草專賣品元，已受到有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰，不應(yīng)累計計算刑事處罰。

被告人肖冬梅對其被指控非法經(jīng)營煙草專賣品的事實沒有異議。其辯護人稱，指控肖冬梅向陳樹興蘭B出售金絲猴香煙的數(shù)量錯誤，應(yīng)為10條而不是25條，且肖冬梅已自首，故請求從輕處罰。

渭南市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：

2002年8月27日，渭南市煙草專賣局稽查大隊會同渭南市公安局臨渭分局經(jīng)偵大隊，在渭南市臨渭區(qū)二馬路楊家寨16號查獲被告人郭金元的住所，查獲了所有物品。郭金元非法經(jīng)營的各類煙草專賣品，共有卷煙26個品種5295支，價值11.53萬元。

2003年4月27日晚，被告人郭金元駕駛一輛柳州五菱小型貨車，先向臨渭區(qū)宣化路宣化超市興崗銷售價值2500元的黃“公主”牌香煙4條；隨后，他又到二馬路，向新康店劉增年共出售了5個品種的卷煙55條，價值1989元。當(dāng)郭某準備再次出售香煙時，被渭南市煙草專賣局稽查大隊抓獲。現(xiàn)場查獲車上5種香煙155條。價值8550元；當(dāng)晚，從其家中查獲13個品牌的各類香煙38條，價值5934元。

2003年4月20日，被告人郭金元在固始中學(xué)向被告人肖冬梅出售“梨山”牌卷煙15支、黃“公主”牌卷煙9支、蘭B“金猴”牌卷煙8支。渭南市臨渭區(qū)件，銷售額1.76萬元。當(dāng)肖冬梅準備銷售上述卷煙時，被渭南市煙草專賣局稽查組查獲，查獲肖冬梅非法運輸煙草專賣品的一輛“漢江”牌小型貨車。當(dāng)天下午，肖冬梅主動前往渭南市煙草專賣局進行處理。

2003年4月，被告人肖冬梅向渭南市林B分別銷售黃“公主”牌卷煙25支、軟“孫悟空”牌卷煙11支、蘭B“金猴”牌卷煙62支。渭區(qū)陳樹興、祖開宇、王運良、李根海、王天社、左安發(fā)、賈巖等人銷售額元。

渭南市中級人民法院認為，被告人郭金元于2002年8月27日至2003年4月27日期間，3次非法經(jīng)營煙草專賣品，非法經(jīng)營額元；被告人肖冬梅于2003年4月兩次非法經(jīng)營煙草特種產(chǎn)品，非法經(jīng)營額元。被告人郭金元、肖冬梅未經(jīng)許可非法經(jīng)營《中華人民共和國煙草專賣法》號煙草專賣品，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人郭金元行為特別嚴重，被告人肖冬梅行為嚴重。陜西省渭南市人民檢察院指控的罪名成立。

關(guān)于起訴書指控被告人郭金元于2002年8月29日向劉增年、楊友民、劉泉州等20人非法銷售煙草制品貨值元的事實，經(jīng)偵查，從郭金元的案中查獲了計劃供應(yīng)票據(jù)。住宅。你看，時間概念不清晰，采購來源也查不到。雖然有證人證言，但證言時間不準確，有的重復(fù)，且沒有其他物證支持。顯然證據(jù)不足，無法證實。

起訴書指控，被告人郭金元于2001年5月11日將其非法經(jīng)營的卷煙172支運回渭南，被西安市閻良區(qū)煙草專賣局在臨渭大石村查獲。案值總額15.432萬元，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該事實已經(jīng)西安市閻良區(qū)煙草專賣局批準，并經(jīng)陜西省煙草專賣局批準，并已已依法進行行政處理，合法、正確。在計算郭金元非法煙草經(jīng)營的累計價值時，該金額不能累計計算，會受到刑事處罰。因此，該數(shù)額不應(yīng)計入被告人郭金元的違法經(jīng)營數(shù)額。郭金元違法經(jīng)營行為特別嚴重，應(yīng)當(dāng)依法予以處罰。其辯護人的辯護意見部分成立并被采納。

被告人肖冬梅違法經(jīng)營行為嚴重，但案發(fā)后，他主動到煙草部門接受處理。應(yīng)該算是自首了，認罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)。因此，依法對其從輕處罰。其辯護人的辯護意見成立并被采納。

渭南市中級人民法院依據(jù)《中華人民共和國刑法》法第二百二十五條第一項、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條之規(guī)定，于11月10日作出判決，2003年情況如下：

一、被告人郭金元犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金2萬元。

2、被告人肖冬梅犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一萬元。

3、一輛柳州五菱小型貨車、一輛漢江小型貨車隨案移送并被沒收。

一審宣判后，陜西省渭南市人民檢察院提出抗訴，陜西省人民檢察院支持抗訴。被告人郭金元不服判決，提起上訴。

陜西省人民檢察院提出抗訴指出，原審被告人郭金元于2002年8月29日至9月3日非法經(jīng)營煙草專賣品價值元的事實，是根據(jù)劉增年等20名證人的證言，郭晉元的供述，以及郭家的調(diào)查。扣押的“計劃卷煙供應(yīng)清單”等證據(jù)證明，原審判決未認定犯罪事實是錯誤的。一審法院認為，郭金元于2001年5月11日非法經(jīng)營卷煙172支，并以其已受到閻良區(qū)煙草專賣局行政處罰為由，判處刑事處罰。西安市，犯罪金額無法累計計算。不予承認的，違反了2001年4月8日最高人民檢察院、公安部頒布的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》號文件第七十條和1996年10月1日起施行的《中華人民共和國行政處罰法》號文件第七條、第二十八條規(guī)定。這些規(guī)定沒有法律依據(jù)，是法律適用上的錯誤。

上訴人郭金元二審時在法庭上提出，抗訴指控其2002年8月29日至9月3日非法經(jīng)營35萬余元的事實不清，證據(jù)不足，不能成立。原因是：查獲的“單”只是“計劃”的供應(yīng)單，而不是已經(jīng)執(zhí)行的供應(yīng)單；證人證言是，證人被傳喚至公安局，偵查人員出示“賬單”后才承認，8月27日其家被抄家后，前往干縣，無暇作案。價值超過35萬元的貨物數(shù)量不小，但調(diào)查機構(gòu)沒有證據(jù)證明貨物來源，因此無法認定。針對2001年5月11日非法運輸香煙15萬余元應(yīng)追究其刑事責(zé)任的投訴，郭金元辯稱，其行為當(dāng)時不屬于犯罪行為，當(dāng)時的行政機關(guān)當(dāng)時已對案件進行了行政處理管轄和處罰程序。性質(zhì)鑒定均合法。因此，該行政處罰合法、正確。他的行為在當(dāng)時屬于普遍的違法行為。兩年后，檢察院指控已經(jīng)作出決定的行為，缺乏法律依據(jù)。原判決認為，其于2003年4月20日向肖冬梅提供香煙元的事實不能成立；其實際違法經(jīng)營額應(yīng)為元，原判過重。

二審中，肖冬梅對自己非法經(jīng)營煙草制品的指控事實供認不諱。她辯稱自己不懂法律，已經(jīng)自首，請求法院給她一個開始新生活的機會。

陜西省高級人民法院經(jīng)審理認為，原審判決認為上訴人郭金元犯三罪，非法經(jīng)營數(shù)額元；被告人肖冬梅犯二罪，違法經(jīng)營額元。事實清楚、正確，應(yīng)依法處理。得到證實。還查明，2001年5月11日，上訴人郭金元從富平縣煙草專賣局購買了“磨砂猴王”、“軟猴王”、“窄猴”等無標簽卷煙172支，價值元，并駕車運往渭南。在臨渭區(qū)大石村時，他被閻良區(qū)煙草專賣局抓獲。經(jīng)陜西省煙草專賣局批準，西安市閻良區(qū)煙草專賣局依法給予其行政處罰。查明，郭金元因非法運輸卷煙，曾于1999年6月3日、2002年3月14日被滑縣煙草專賣局處以行政罰款。據(jù)此，陜西省高級人民法院認為，上訴人郭金元、被告人肖冬梅違反國家煙草專賣法，未經(jīng)許可非法買賣卷煙。情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。關(guān)于檢察院對郭金元于2002年8月29日至9月3日向劉增年等20人非法銷售香煙共計價值元的指控提出抗訴，經(jīng)調(diào)查，2002年8月27日，有關(guān)部門檢查了郭金元的住所。經(jīng)搜查，查獲香煙價值11.53萬元。兩天后，郭金元賣出的香煙價值高達35萬元。犯罪根源尚未查明。劉增年等20名證人雖證明其曾向郭金元購買過商品，但其證明的購買時間不準確。有的證明貨物是七八月份購買的，有的證明是八九月份的。證詞內(nèi)容有缺陷。所購香煙的品種、數(shù)量、價格等均在偵查人員出示計劃供應(yīng)清單后經(jīng)目擊者確認；證人均證實計劃供應(yīng)清單一式兩份，但調(diào)查機構(gòu)沒有提取證人持有的計劃供應(yīng)清單副本。該計劃是提供香煙訂單；多名目擊者作證稱，他們曾聯(lián)系郭晉元的妻子購買商品，但郭晉元的妻子在證詞中并未被詢問。沒有其他物證證明犯罪事實的。在一審、二審中，郭金元均作證稱其當(dāng)時不在渭南，當(dāng)時沒有犯罪，也沒有供貨。因此，證明犯罪事實的證據(jù)不足，不予依法認定。郭金元提出上訴，理由是他于2001年5月11日非法拖運香煙價值元，已受到閻良區(qū)煙草專賣局行政處罰，不應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額，追究刑事責(zé)任。經(jīng)查，根據(jù)我國行政處罰法第七條、第二十八條的規(guī)定，法律不禁止對已經(jīng)受到行政處罰的行為給予刑事處罰。因此，對已經(jīng)受到行政處罰的行為實施刑事處罰并不違法。進一步處罰的原則；根據(jù)最高人民檢察院、公安部2001年4月8日頒布實施的經(jīng)濟犯罪起訴標準，非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以下的，追究刑事責(zé)任；國務(wù)院2001年7月9日《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》號27日公布，規(guī)定行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)的犯罪案件，應(yīng)當(dāng)移送公安機關(guān)處理。但閻良區(qū)煙草局仍依據(jù)國家煙草專賣局相關(guān)行政法規(guī)對郭金元實施行政處罰，明顯違法。它不具有法律效力。因此，受到行政處罰的違法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)當(dāng)納入刑事數(shù)額。綜上，陜西省人民檢察院部分抗訴意見正確，應(yīng)當(dāng)采納。郭晉元的上訴理由部分成立。上訴人郭金元非法經(jīng)營煙草共計元，兩年內(nèi)兩次受到行政處罰。情節(jié)特別嚴重，應(yīng)當(dāng)予以處罰。

被告人肖冬梅違法經(jīng)營額元，情節(jié)嚴重。但肖冬梅事發(fā)后主動到煙草部門處理，如實供述了自己的犯罪事實，有情節(jié)自首，在一、二審中認罪態(tài)度良好。如果他有悔罪表現(xiàn)，可以從輕處罰。依《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)、(二)項規(guī)定，依《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十七條第一項、第七十二條第一項、第七十三條第二項、第三項及第三項規(guī)定，64、判斷如下：

1、維持渭南市中級人民法院刑事判決第二項、第三項，即被告人肖冬梅犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一萬元；作案工具隨案轉(zhuǎn)移至柳州。一輛五菱小型貨車和一輛漢江小型貨車被沒收。

2、撤銷渭南市中級人民法院刑事判決第一項，即被告人郭金元犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金2萬元。

三、上訴人郭金元犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金四萬元。該罰款與他向閻良區(qū)煙草專賣局繳納的行政罰款相抵。

主要問題

行政機關(guān)超權(quán)處理的違法經(jīng)營數(shù)額和“以罰代罰”是否應(yīng)作為未處理刑事數(shù)額累計？

裁判理由

本案審理過程中，控辯雙方爭議的焦點之一是“煙草專賣部門行政處罰的違法經(jīng)營數(shù)額是否可以計入犯罪數(shù)額”的問題。”即被告人郭金元非法運輸香煙價值元。根據(jù)行為事實，西安市閻良區(qū)煙草專賣局給予的行政處罰應(yīng)當(dāng)按照其違法經(jīng)營犯罪數(shù)額累計。這也是人民法院正確審理本案的關(guān)鍵。

非法經(jīng)營數(shù)額是判斷行為人非法經(jīng)營行為是否嚴重、行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的重要依據(jù)。

非法經(jīng)營罪作為行政犯罪，根據(jù)刑法第225條的規(guī)定，是指違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序的嚴重行為。根據(jù)我國刑法理論和司法實踐，非法經(jīng)營數(shù)額是判斷非法經(jīng)營情節(jié)是否嚴重的重要依據(jù)。2003年12月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局發(fā)布的第《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品刑事案件適用法律問題座談會紀要》條明確規(guī)定：“一、個人違法經(jīng)營數(shù)額超過5萬元或者違法所得額50萬元以上或者違法所得額10萬元以上的……”的，依照下列規(guī)定定罪處罰：符合刑法第二百二十五條的規(guī)定。2001年4月8日最高人民檢察院、公安部頒布的第《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》號文第七十條也將非法經(jīng)營數(shù)額作為追訴的標準之一。可見，非法經(jīng)營數(shù)額是判斷是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的重要因素之一。

非法煙草經(jīng)營行為多次違法的，犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)累加計算。

對于多次未處理的非法經(jīng)營行為，我國刑法第225條并沒有明確規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)累計計算犯罪數(shù)額。而我國刑法對其他犯罪大多規(guī)定了累加原則，以犯罪數(shù)額作為定罪量刑的依據(jù)。刑法第一百五十三條第三款規(guī)定，多次走私案件未查處的，按照走私貨物、物品累計逃稅數(shù)額處罰。刑法第201條偷稅罪、第347條走私、販賣、運輸、制造毒品罪、第383條貪污罪等也有類似規(guī)定。最高人民檢察院2002年7月8日發(fā)布的第《關(guān)于辦理非法經(jīng)營食鹽刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》號令第三條明確規(guī)定：非法經(jīng)營鹽業(yè)尚未處理的，違法經(jīng)營額應(yīng)當(dāng)累計計算。參照我國刑法的立法精神和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，非法煙草經(jīng)營如果多次違法處理，也應(yīng)當(dāng)累加計算犯罪數(shù)額，但累加計算的前提是“未處理”。什么是“未處理”？1989年11月6日第《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解答》號規(guī)定的“兩高”：多次腐敗而不予處理，是指有兩次以上腐敗行為未受到刑事處罰。，且未受到行政處理。可見，“未處理”是指未受過刑事處罰或行政處理。前述《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品刑事案件適用法律問題座談會紀要》第三條第項明確規(guī)定：因非法經(jīng)營煙草制品受到兩次以上行政處罰且違法經(jīng)營，違法經(jīng)營額超過2萬元的，即構(gòu)成犯罪。這意味著，已經(jīng)處罰的行政處罰數(shù)額將不計入犯罪數(shù)額。

行政機關(guān)超越職權(quán)并以罰金代替處罰的違法經(jīng)營數(shù)額，計入犯罪數(shù)額。

《行政處罰法》第二十八條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院對當(dāng)事人判處拘役、有期徒刑的，行政機關(guān)給予當(dāng)事人行政拘留的，扣除相應(yīng)刑罰。”依法；違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰款的，“行政機關(guān)已經(jīng)對當(dāng)事人處以罰款的，其罰款額應(yīng)當(dāng)沖減罰款”。可見，已經(jīng)受到行政處罰的行為仍然可以追究刑事責(zé)任，對同一行為作出行政處罰和刑事處罰兩種評價并不矛盾。但是，本法所稱行政處罰，是指行政機關(guān)超越職權(quán)范圍違法實施的行政處罰和“以罰代罰”。否則，對于已經(jīng)受到行政機關(guān)處罰的行為，可以一視同仁地追究刑事責(zé)任。這將與我國刑法前述關(guān)于僅對“未處理”的犯罪累計計算犯罪數(shù)額的規(guī)定相沖突，違背立法初衷。基于此，我們認為，根據(jù)我國刑法、行政處罰法的相關(guān)規(guī)定，不能一概而論，是否應(yīng)當(dāng)將受到行政處罰的違法經(jīng)營數(shù)額納入犯罪數(shù)額，進而將追究刑事責(zé)任。行政機關(guān)未超出職權(quán)范圍并給予行政處罰的違法經(jīng)營數(shù)額，不累計計算刑事犯罪數(shù)額。行政機關(guān)超權(quán)處理的違法業(yè)務(wù)和“以罰代罰”的數(shù)額，重新計算為未處理的犯罪數(shù)額。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。多次非法經(jīng)營的，累加計算犯罪數(shù)額。

綜上所述，本案的關(guān)鍵最終在于行政處罰合法性的判斷。我們認為，閻良區(qū)煙草專賣局于2001年5月11日對郭金元非法運輸貨值元卷煙作出的行政處罰是違法的。原因有二：一是根據(jù)最高人民檢察院、公安部2001年4月8日第《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》號規(guī)定，違法經(jīng)營額達到5萬元的，追究刑事責(zé)任。郭晉元的違法經(jīng)營數(shù)額符合起訴標準。二是2001年7月9日國務(wù)院頒布的第《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》號文規(guī)定，行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)的犯罪案件，應(yīng)當(dāng)移交公安機關(guān)處理。但閻良區(qū)煙草專賣局仍依據(jù)當(dāng)年國家煙草專賣局的相關(guān)行政法規(guī)執(zhí)行。7月30日對郭晉元作出的行政處罰決定，明顯是以罰代罰，屬于超越職權(quán)的違法行政處罰。因此，受到行政處罰的違法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額。

作者：趙麗麗陜西省高級人民法院刑二庭