上海重大刑事案律師(上海刑辯大律師)

猥褻犯罪的其他惡劣情節(jié)的界定：上海市刑事律師事務(wù)所解釋并考慮各種角度和因素。

解釋這一困境

《刑法修正案（9）》第237條在《刑法》中進行了修改，第二款增加了其他惡劣情節(jié)的加重處罰條款，即在公共場所聚集或者公開實施前款犯罪，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。

與刑法中的普通加重犯或加重犯相比，準確界定猥褻犯罪的其他惡劣情節(jié)并不常見。初步梳理至少受到以下因素的限制：

首先，說明缺乏指導和參考對象。第二百三十七條第二款雖然列舉了兩種加重情節(jié)：聚眾、公共場所，但這兩種情節(jié)與刑法增設(shè)的其他惡劣情節(jié)缺乏實質(zhì)性聯(lián)系，難以根據(jù)這兩種情節(jié)解釋其他惡劣情節(jié)。另外，

聚集人群或公共場所給公眾留下了強烈的流氓行為痕跡。它突然將猥褻罪的最低刑罰提高到5年監(jiān)禁。無論是否過于絕對，其自身的合理性無疑是必要的，也面臨著重新解釋的必要性。雖然法例增加了其他情節(jié)惡劣的不雅物品，

然而，它沒有為法官提供任何合格的解釋和適用的指導。當然，這不是刑法規(guī)則中的個人現(xiàn)象。因此，類似惡劣情節(jié)的司法解釋天然具有補充立法的性質(zhì)，必須以解釋的名義完成立法的使命。

正義的光輝可能很難擺脫。

其次，淫穢的概念過于寬泛，行為方式不同。行政違法與刑事犯罪之間存在重疊的灰色地帶，基本情節(jié)與加重情節(jié)的區(qū)別不高。在中國，

猥褻行為可能產(chǎn)生的法律后果包括：情節(jié)輕微——公共安全處罰；情節(jié)較重的，——人因猥褻罪被判處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)惡劣，——因猥褻罪被判處五年以上有期徒刑。可以看出，猥褻犯罪的標準和加重情節(jié)的界定，

除了行為的類型學之外，它還必須填充大量的價值判斷。仁者見仁智者見智，很難完全避免主觀隨意性。過去，司法解釋試圖明確猥褻流氓罪的入罪門檻。

即說明什么是流氓行為的惡劣情節(jié)；雖然現(xiàn)行刑法不再表明情節(jié)惡劣是淫穢犯罪的構(gòu)成要件，但在文明社會習俗的今天，不可能比30多年前更嚴格，而不是詢問情節(jié)和懲罰淫穢行為。所以，

基本猥褻罪所要求的惡劣情節(jié)與加重條款所要求的其他惡劣情節(jié)之間，更難提出明確的司法判斷標準。

說明其他不良情形的角度和考慮因素。

1.從立法的角度來說，通過對其他不良情形的合理解釋，可以達到填補立法的效果。

猥褻概念是規(guī)范的部分，與價值判斷密不可分，強奸罪的監(jiān)管對象范圍也隨之而來。20世紀中后期以來，一場性革命給人們的性觀念和性行為帶來了巨大變化。受這些觀念變化的影響，

在20世紀的最后20年里，許多國家或地區(qū)通過立法修改了強奸罪。到目前為止，許多國家不再強調(diào)被告和受害者的性別，承認多樣化性交的現(xiàn)實并擴大了強奸行為。

例如，強迫男性或女性進行肛交，將類似棍子的異物插入他人的生殖器，肛門被認為足以造成性侵犯。這些以前被視為不雅的行為在大多數(shù)國家逐漸被規(guī)范為強奸，淫穢的概念正在縮小。

從立法角度來看，大多數(shù)國家將強奸和猥褻作為兩種不同罪行的不同懲罰：日本、美國和中國。在德國、葡萄牙和其他國家，強奸和猥褻作為單獨的性侵犯罪出現(xiàn)。

除強奸和猥褻罪外，一些國家和地區(qū)也規(guī)定了性騷擾罪，如西班牙和臺灣省。根據(jù)臺灣省的《防止性騷擾法》，性騷擾是指性侵犯罪，如顯示或播放文字、圖片、聲音、圖像或其他物品。

或歧視、侮辱、損害他人人格尊嚴，感到敵意或冒犯；另一種故意性騷擾，乘客親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他個人隱私的，可處兩年以下有期徒刑、拘役或罰金。

我國《刑法》修訂期間，也有建議擴大強奸罪的行為方式和保護對象，將與男性發(fā)生類似的強迫性關(guān)系和實施肛交行為作為強奸罪的規(guī)范范疇，最終未被采納。筆者認為，立法沒有擴大強奸罪的范圍。

考慮文化傳統(tǒng)、倫理觀念、現(xiàn)實必要性等因素都是可以理解的。然而，越來越多的外國立法修改了強奸罪，這無疑是值得借鑒的。

鑒于我國猥褻概念和法定刑范圍的普遍性，除了保持傳統(tǒng)強奸概念和法律制度的穩(wěn)定性外，還可以從眾多猥褻行為中篩選出部分強奸行為，在司法適用中分配與強奸大致相同的刑罰，以達到同樣的目的。具體來說，

這可以解釋如下：

以暴力、脅迫或者其他手段強迫肛交或者口交的；以生殖器以外的其他身體部位侵入他人陰道、肛門的，處三年以上五年以下有期徒刑。兒童有前款所列行為的，

視為刑法第二百三十七條第二款規(guī)定的其他惡劣情節(jié)（即五年以上有期徒刑）。

鑒于上述猥褻行為的嚴重性相當于傳統(tǒng)意義上的陰道性交，相當于強奸的處罰具有實質(zhì)性和合理性，在一定意義上也達到了填補立法的目的。

上海刑法律師事務(wù)所需要指出的是，雖然我國刑法對強奸的概念和行為沒有明確規(guī)定，但通常只理解為男女之間的陰道性交。在一些案件中，被告強迫女性受害者用手指觸摸生殖器并將生殖器插入肛門。

公訴機關(guān)的指控及法院一審判決創(chuàng)造性地將肛交解釋為性關(guān)系，以此認定被告人構(gòu)成強奸罪，其合理性存疑。

2.量刑的平衡與強奸和其他相關(guān)犯罪相比較。

司法解釋不可能憑空產(chǎn)生。將需要解釋的條款與性質(zhì)相似或容易關(guān)聯(lián)的相關(guān)條款進行比較和權(quán)衡，以實現(xiàn)解釋結(jié)論的實質(zhì)性和合理性，這是一項基本原則。刑法和司法實踐均適用強奸罪的從重或加重處罰。

對界定猥褻罪的其他惡劣情節(jié)也有參考價值。

例如：（1）以暴力、脅迫或者其他方法強迫他人（14歲以上）發(fā)生肛交或者口交，或者生殖器以外的其他身體部位或者物體侵入他人陰道、肛門，或者兩人以上，但多次發(fā)生的；

（二）二人以上共同輪流強迫他人肛交或者口交，或者用生殖器以外的其他身體部位或者物體侵入他人陰道、肛門的；

（三）因猥褻致使被害人感染性病、性器官輕傷以上、精神失常、自殺或者造成其他嚴重后果的；

具有上述情節(jié)的，可以認為嚴重程度達到五年以上有期徒刑。

3.清晰性和模糊性的統(tǒng)一。

司法解釋的重要目的是明確法律條文的具體適用標準。追求清晰是問題的題中之義，但清晰和模糊是辯證統(tǒng)一的，清晰是相對的。清晰具有指導和權(quán)威的作用，但過分追求清晰，有時是無法獲得的。

它還會因為考慮和限制法官的手腳而導致僵化和不公正。鑒于淫穢犯罪的復雜性，通過列舉淫穢的其他惡劣情節(jié)來解釋這些情節(jié)相當具有挑戰(zhàn)性。雖然有些情節(jié)可以明確，但仍有許多其他情節(jié)，因為需要結(jié)合其他因素。

只能留給法官在案件判決中具體把握。因此，筆者贊同列舉一些可以類型化的惡劣情節(jié)，對其他未完成情形予以指導，并公布指導性案例，引導法官全面掌握，以達到準確適用淫穢犯罪加重處罰條款的目的。

不可能列出完整的口譯任務(wù)清單。

具體而言，在上海市刑事律師事務(wù)所，除上述可以明確列舉的惡劣情節(jié)外，影響猥褻犯罪嚴重程度的情節(jié)主要包括：（1）被告人的主體身份，即與被害人是否存在監(jiān)護、撫養(yǎng)、教育等特殊關(guān)系；（二）淫穢手段，

即是否以暴力、脅迫或者藥物麻醉等手段實施，是否存在破壞、侮辱被害人或者錄制、傳播性侵過程視頻資料等情形；（3）淫穢所針對的身體部位所代表的性象征意義的大小；（4）受害人數(shù)和猥褻次數(shù)，

以及是否有特別年輕的受害者或其他易受傷害和脆弱的情況；（5）對被害人身心傷害的程度，如猥褻手段是否造成被害人輕傷或?qū)Ρ缓θ嗽斐蓢乐鼐駬p害（未達到精神障礙程度）；犯罪的地點，

即是否存在入戶、在公共場所實施等情形。

六種情形中，單獨一種可能不足以將猥褻犯罪的嚴重程度提高到加重處罰的程度，但綜合情節(jié)可以達到“情節(jié)惡劣”的標準。問題是，哪些情形可以結(jié)合起來認定司法解釋難以解決。舉個例子，

該教師通過哄騙、言語威脅、觸摸胸部、背部和生殖器（非侵犯）等方式猥褻了多名14歲以下的女學生。就第（1）和第（4）三個因素而言，被告人具有酌定從重處罰情節(jié)；就第（2）項中的淫穢手段而言，

尚屬一般；就第（3）項針對的被害人身體部位而言，既有一般部位，也有特殊部位；就第（5）項對被害人身心的影響大小而言，案情不明確。

如果僅從形式上看，似乎難以認定被告人屬于“情節(jié)惡劣”而對其判處五年以上有期徒刑。但如果其中某些變量的因素更加突出，比如，該教師猥褻6名以上女學生且主要針對的是胸部、陰部等部位，

或者兼具多次實施、造成被害人身心恍惚、輟學等附隨后果的，將其行為解釋為“情節(jié)惡劣”，未嘗不可。鑒于影響猥褻行為惡劣程度的變量過多，試圖根據(jù)不同排列組合，列舉出具有類型化的明確標準，目前來看，

還難以實現(xiàn)，有待法官在具體適用時綜合權(quán)衡判斷。當然，如果有朝一日司法經(jīng)驗積累足夠豐富，也不排除從中抽象提煉出若干一般規(guī)則的可能。

4.簡要小結(jié)

從司法實踐來看，由于缺乏明確標準或裁判指引，不同法院、不同法官對猥褻犯罪的量刑把握，仍存在較大差異，情節(jié)類似但量刑相差一兩年的案例，時有出現(xiàn)。特別是，在此次刑法修訂之前，

由于加重處罰情節(jié)僅限于“聚眾或者在公共場所當眾實施”，導致實踐中，對于一些嚴重程度完全不亞于強奸罪的肛交、棍棒插入陰道等猥褻犯罪，以及猥褻手段嚴重、猥褻人數(shù)及次數(shù)特別多的犯罪，

只能在五年以下有期徒刑幅度內(nèi)判處刑罰，不能做到罪刑相適應(yīng)。《刑法修正案（九）》增設(shè)了“其他惡劣情節(jié)”，新法的施行，賦予了法官更大的自由裁量權(quán)。通過上述分析，對猥褻犯罪“其他惡劣情節(jié)”的把握，

可以初步形成如下幾點認識：

具有下列情形之一的，可以認定屬于“猥褻情節(jié)惡劣”：

（1）以暴力、脅迫或者其他方法強制對他人（已滿十四周歲）實施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門，達二人以上的；

前款所列行為系針對兒童實施的；

（2）以暴力、脅迫或者其他方法多次強制對他人實施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的；

（3）二人以上共同輪流強制對他人實施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的；

（4）因猥褻致被害人感染性病、性器官嚴重受損、精神失常、自殺或造成其他嚴重后果的。

對不具有上述情形的猥褻犯罪案件，應(yīng)當綜合考慮被告人、被害人身份，猥褻手段的暴力性程度，猥褻的身體部位所代表的性象征意義，被害人人數(shù)，猥褻次數(shù)，對被害人身心傷害大小，以及是否系入戶實施等因素，

準確判斷是否屬于猥褻情節(jié)惡劣，做到罪刑相適應(yīng)。