網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性(淺析網(wǎng)絡(luò)犯罪)

靜安中潭路律師提出象征性立法域外情況：

德國

A.修改《德國刑法典》第130條關(guān)于煽動(dòng)罪的規(guī)定：“對納粹整體的國際刑法上的罪行”公開地或者在集會(huì)上予以贊同、否認(rèn)或者粉飾的，構(gòu)成煽動(dòng)罪。

B.在《德國刑法典》第177條強(qiáng)奸罪中增加了“不就是不”條款

以前：刑法第177條“3.利用被害人由行為人任意擺布的無助處境”，“任意擺布”這一實(shí)質(zhì)要件成為的國刑法中強(qiáng)奸行為入罪的關(guān)鍵。若被害人的行為沒有被德國最高法院認(rèn)定為“變現(xiàn)處強(qiáng)烈的‘不’的意識”，比如沒有哭喊、逃避、反擊等，是無法被認(rèn)定為達(dá)到“任意擺布”程度的。導(dǎo)致訴訟階段，被害人僅僅說“不行”無法給強(qiáng)奸者定罪。（強(qiáng)奸罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)高）

科隆，大規(guī)模性侵案

改變：“不就是不”條款，意味著今后強(qiáng)奸罪的認(rèn)定，無需被害人行動(dòng)上的自衛(wèi)性反擊，哪怕被害人只是以言語表達(dá)了不愿意，也可以定強(qiáng)奸罪。

修改結(jié)果：此次修改對于解決強(qiáng)奸罪以前就存在的老問題，如如何認(rèn)定是“不”還是“自愿”，并無多大幫助，同時(shí)引出新的問題如什么是“團(tuán)體性侵犯”

評價(jià)：此次修改強(qiáng)奸法充分體現(xiàn)了象征性立法的特點(diǎn)：安撫國民、回應(yīng)社會(huì)，表明政府確保國民安全的姿態(tài)。但往往并沒有實(shí)效。

日本

A.2013年通過《特定秘密保護(hù)法》

起因：阿爾及利亞人質(zhì)死亡事件（原因之一：沒有得到可靠情報(bào)）

目的：a《特定秘密保護(hù)法》的頒布表明日本政府打擊非法泄露本國信息以確保國家與國民安全的姿態(tài)，b體現(xiàn)對泄密行為的不滿和譴責(zé)，c對國民受傷心理予以安慰

評價(jià)：此類事件發(fā)生概率極低，且該事件已經(jīng)過去，制定該法已經(jīng)于事無補(bǔ)。

B.“災(zāi)難時(shí)盜竊罪”

起因：2016年熊本縣大地震，在地震中發(fā)生多起盜竊事件。

目的：安撫在自然災(zāi)難中又受到盜搶行為二次傷害的日本國民的無助與痛苦的心理，同時(shí)也表明日本政府對此類行為的立場和姿態(tài)。

網(wǎng)絡(luò)空間已然成為人類生活的“第二空間”；風(fēng)險(xiǎn)概念不斷沖擊刑法；1997年刑法施行——2020年《刑法修正案（十一）》頒布,20年的立法情況。靜安中潭路律師提出“我國刑法早尚未完成自由刑法所賦予的法治國自由與人權(quán)保障任務(wù)的情況下，即已匆匆轉(zhuǎn)換角色，步入安全刑法與預(yù)防刑法的新境地”

一、“象征性立法”：現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法應(yīng)對趨勢

1.風(fēng)險(xiǎn)刑法概念的產(chǎn)生

烏爾里希·貝克提出“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”命題→風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的研究波及自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)和人文科學(xué)→催生出了風(fēng)險(xiǎn)政治學(xué)、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)學(xué)、風(fēng)險(xiǎn)心理學(xué)、風(fēng)險(xiǎn)法學(xué)等交叉學(xué)科→治理風(fēng)險(xiǎn)最重要的法律手段公法→刑法是公法體系中最嚴(yán)厲最具懲罰性的法律→風(fēng)險(xiǎn)刑法產(chǎn)生

2.“象征性立法概念”

（1）追溯至20世紀(jì)80年代德國與瑞士的學(xué)者關(guān)于立法理論的分析

代表人物：瑞士學(xué)者皮特·諾兒、德國學(xué)者哈特爾德·金德曼、德國學(xué)者克雷姆斯

主要觀點(diǎn)：法律除了要具備程序合法等形式正當(dāng)性，還需具備實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。

（2）作用：

A.象征性立法傳遞的是立法者在特定時(shí)空與社會(huì)背景下關(guān)于社會(huì)問題的情緒或者價(jià)值偏好，并不發(fā)揮“實(shí)質(zhì)的規(guī)制效果”。

B.“象征性立法”使得法呈現(xiàn)一種形式上的存在，立法者通過不斷修改刑法宣示國家已經(jīng)采取相應(yīng)的行動(dòng)來應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)，從而消除社會(huì)群眾的不安。

（3）表現(xiàn)：針對犯罪的積極預(yù)防、事先預(yù)防

（4）最大的特點(diǎn)：“象征性”

立法是一種對犯罪威脅的姿態(tài)或者情緒。之所以是象征性的，是因?yàn)榇朔N立法不追求刑罰規(guī)范的實(shí)際效果，而更多的只是為了表達(dá)立法者對犯罪威脅的某種姿態(tài)與情緒、態(tài)度與立場。

3.“象征性立法”活躍的原因

“在每一種令人憤慨的狀態(tài)中，都把刑罰作為解決生活問題的神奇武器，并且完全無限地信賴這種神奇武器的功效。”——哈塞默爾

（1）重大事件的刺激：切爾諾貝利核事故、美國“9.11事件”、英國瘋牛病等巨大社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)給全世界造成了恐慌。

（2）互聯(lián)網(wǎng)突破傳統(tǒng)信息傳播方式：互聯(lián)網(wǎng)使世界全球化、事件可視化、傳播及時(shí)化。

（3）社會(huì)層面的恐慌（“道德恐慌”）：民眾的恐慌心理會(huì)通過相互討論、在媒體上暴露或者發(fā)泄自己的情緒、相互猜測或者敵對他人等方式表達(dá)出來，造成社會(huì)的不和諧、不穩(wěn)定。

（4）象征性立法的優(yōu)勢：與打擊恐怖犯罪等投入與其成效之間存在巨大反差而言，動(dòng)用國家機(jī)器進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制的系列立法，無疑容易的多，并因此成為各國應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的最快手段。

結(jié)果，象征性立法對國民情緒的安撫性功效和對國家風(fēng)險(xiǎn)控制的表態(tài)作用，在功利主義社會(huì)中被立法與民眾雙方越來越喜歡，這也進(jìn)一步加劇了行政性立法的活躍。

二、“象征性立法”：二十余年來中國刑事立法趨勢

1.象征性立法在我國刑事立法中的表現(xiàn)（介紹我國立法中象征性立法最為明顯的三類犯罪）

2.具體立法表現(xiàn)

（1）網(wǎng)絡(luò)犯罪

（2）恐怖犯罪

（3）環(huán)境犯罪

“象征性立法”對刑法功能的損害：

1.刑法的價(jià)值不等同國家政治的價(jià)值；安全、穩(wěn)定和繁榮，是國家政治的核心價(jià)值；自由與人權(quán)保障，是刑事法治的核心價(jià)值。

2.刑事立法與司法，都應(yīng)該防范國家過度追求安全穩(wěn)定與社會(huì)保護(hù)，防止國家頻頻發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)來限制公民的權(quán)利與自由。

3.人類社會(huì)在面對當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，必須尋求更為有效和理性的風(fēng)險(xiǎn)抗制手段。

4.就網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究范式而言，應(yīng)當(dāng)由立法論向解釋論、由政法法學(xué)向教義法學(xué)轉(zhuǎn)變。上海律師事務(wù)所