建設(shè)工程實際施工人代位權(quán)的認定條件(建設(shè)工程實際施工人代位權(quán)的認定依據(jù))

轉(zhuǎn)載自：山東省高級人民法院

為保證建設(shè)工程質(zhì)量，《民法典》、《建筑法》等法律明確禁止建筑領(lǐng)域分包和非法分包。但由于各方利益和議價能力存在差異，轉(zhuǎn)包、非法轉(zhuǎn)包現(xiàn)象依然存在。如何妥善保護實際施工人員的利益，也是長期以來困擾審判實踐的問題。2021年1月起實施《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，原《建工解釋》、原《建工解釋》廢止。新《建工解釋》中對實際建造者利益的保護基本延續(xù)了原《建工解釋》。根據(jù)本法第四十三條、第四十四條的規(guī)定，實際建造人可以突破合同相對關(guān)系，向承包人追償付款責任。關(guān)于實際施工人員行使代位權(quán)的問題，需要明確以下幾點：

1代位求償權(quán)案件的管轄

原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，代位求償案件由被告住所地人民法院管轄。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋》》）第三十六條還規(guī)定，由被告住所地人民法院管轄。增加但書“依法適用專屬管轄規(guī)定的除外”，可以參照。實際建造人向承包人主張到期債權(quán)或者與債權(quán)有關(guān)的從屬權(quán)利時，大部分是指建設(shè)工程價款或者與建設(shè)工程有關(guān)的權(quán)利，適用專屬管轄，并由建設(shè)工程單位管轄。建設(shè)項目所在地人民法院。

實踐中爭議較大的是仲裁條款的認定。第一種情況是實際施工單位與分包人或非法分包人約定仲裁條款。仲裁條款的效力獨立于合同的有效性，不會因?qū)嶋H施工單位與分包單位因違反禁止分包規(guī)定而簽訂的施工合同無效而受到影響。實際施工單位對分包單位享有合法債權(quán)，是實際施工單位主張代位權(quán)的前提。但法院或仲裁機構(gòu)的確認并不作為訴訟的前提條件。否則，將會增加實際建造者行使代位權(quán)的難度。困難。同時，考慮到仲裁條款是當事人的共識，如果分包商或承包商對實際施工方的主張?zhí)岢霎愖h，除非分包商明確同意接受法院管轄，否則法院應尊重當事人意思自治并向?qū)嶋H建造人解釋仲裁被視為初步程序，代位訴訟中止。實際施工單位未在規(guī)定期限內(nèi)提起仲裁的，法院以原告無法證明對分包商存在索賠為由，駁回原告的訴訟請求。第二種情況是分包商與承包商約定仲裁條款。《合同編解釋》提供兩個選項。首先，法院不會支持合同開發(fā)商提出的管轄權(quán)異議，除非合同開發(fā)商在一審辯論結(jié)束前針對分包商申請仲裁，且法院裁定中止代位訴訟。其次，法院裁定駁回起訴。出于與上述相同的原因，作者同意選項一。它既可以發(fā)揮代位權(quán)的制度功能，又可以維護民事領(lǐng)域的意思自治原則。

2承包商應理解為分包商的直接前身

新《建工解釋》第四十三條和第四十四條均規(guī)定實際施工單位可以向合同發(fā)包人主張權(quán)利，但兩條條款中的“合同發(fā)包人”應作不同解釋。第四十三條所稱實際施工單位不包括資質(zhì)借用以及存在多層分包、非法分包關(guān)系的單位。本條解釋的適用應當受到嚴格控制。換言之，第43條僅涉及承包商-分包商-實際施工單位三方交易模式。承包商是指施工方或業(yè)主，分包商是指總承包商。第四十四條中的承包人應當理解為分包人的直接前任，即實際承包人的前任。理由是：第一，該條款的理論基石是民法典第五百三十條。五條規(guī)定的代位權(quán)適用場景包括借款資格、多層轉(zhuǎn)包、非法轉(zhuǎn)包等交易模式。這里的承包商是一個相對的概念。對于分包商來說，他的直接前任是承包商。其次，在多層分包、非法分包的交易模式下，不宜賦予實際建造者多重代位或再代位權(quán)。由于代位權(quán)本身就是對合同相對性的突破，如果允許實際建造人突破兩種法律關(guān)系來行使其權(quán)利，就會超出債權(quán)人保護的合理限度。

3代位權(quán)的行使范圍包括到期債權(quán)和從屬債權(quán)。

新《建工解釋》第四十三條規(guī)定，發(fā)包單位應當在未支付工程價款的范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工單位承擔責任。代位權(quán)不存在這樣的限制。只要分包人對發(fā)包人有正當索賠，無論該索賠是針對工程價款，還是因承包商違約而產(chǎn)生的違約金、損害賠償?shù)人髻r，實際施工人都可以行使新《建工解釋》第44條規(guī)定的代位權(quán)。關(guān)于債權(quán)從屬權(quán)利的理解，《合同編解釋》沒有涉及，有待明確。有人認為，從屬權(quán)利通常主要是擔保權(quán)，不包括撤銷權(quán)、撤銷權(quán)等設(shè)立權(quán)。從審判實踐來看，分包商對承包商索賠的審查往往涉及合同的終止以及終止后果的處理。如果承包商未能向分包商支付工程價款，分包商既不懶惰，也不愿意向承包商行使其權(quán)利。實際施工人同意預付工程款后，可以代位分包人向發(fā)包人提出解除合同，發(fā)包人應當承擔相應的違約責任，以彌補分包人與實際施工人的債務缺口。構(gòu)造函數(shù)。如果否認實際建造人可以行使代位解除權(quán)，則三者之間的合同關(guān)系將得不到妥善處理，從而引發(fā)訴訟，不利于糾紛的一次性解決。因此，筆者認為，對權(quán)利要求的理解可以從權(quán)利擴展到與權(quán)利要求的實現(xiàn)相對應的權(quán)利，包括形成權(quán)。

4行使代位權(quán)的法律效力

根據(jù)民法典第537條的規(guī)定，實際施工人接受承包商的履約后，其與分包人之間、分包人與開發(fā)商之間的相應債權(quán)即可實現(xiàn)，無需分類。向分包商索賠。實際建筑商再向分包商主張財產(chǎn)，有利于最大限度地調(diào)動債權(quán)人的積極性，凸顯代位求償制度的功能優(yōu)勢。同時，代位權(quán)仍受到其他法律規(guī)定的限制，與其他權(quán)利競爭時不具有優(yōu)先權(quán)。分包商的債權(quán)或者債權(quán)的從屬權(quán)利被采取保全或者執(zhí)行措施的，或者分包商破產(chǎn)的，依照有關(guān)法律的規(guī)定處理。至于對承包商的工程價款優(yōu)先受償權(quán)，如果分包商擁有該權(quán)利，實際施工人在行使代位權(quán)時也將獲得該權(quán)利。工程價款優(yōu)先受償權(quán)可以納入債權(quán)范疇，且優(yōu)先受償權(quán)是分包商的合法權(quán)利，實際施工人行使時不會增加分包商的債務負擔。損害承包商或其他債權(quán)人的權(quán)益。

作者：陳玉國上海市浦東新區(qū)人民法院