建設(shè)工程實(shí)際施工人代位權(quán)的認(rèn)定條件(建設(shè)工程實(shí)際施工人代位權(quán)的認(rèn)定依據(jù))

轉(zhuǎn)載自：山東省高級(jí)人民法院

為保證建設(shè)工程質(zhì)量，《民法典》、《建筑法》等法律明確禁止建筑領(lǐng)域分包和非法分包。但由于各方利益和議價(jià)能力存在差異，轉(zhuǎn)包、非法轉(zhuǎn)包現(xiàn)象依然存在。如何妥善保護(hù)實(shí)際施工人員的利益，也是長(zhǎng)期以來困擾審判實(shí)踐的問題。2021年1月起實(shí)施《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，原《建工解釋》、原《建工解釋》廢止。新《建工解釋》中對(duì)實(shí)際建造者利益的保護(hù)基本延續(xù)了原《建工解釋》。根據(jù)本法第四十三條、第四十四條的規(guī)定，實(shí)際建造人可以突破合同相對(duì)關(guān)系，向承包人追償付款責(zé)任。關(guān)于實(shí)際施工人員行使代位權(quán)的問題，需要明確以下幾點(diǎn)：

1代位求償權(quán)案件的管轄

原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，代位求償案件由被告住所地人民法院管轄。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉合同編通則部分的解釋》》）第三十六條還規(guī)定，由被告住所地人民法院管轄。增加但書“依法適用專屬管轄規(guī)定的除外”，可以參照。實(shí)際建造人向承包人主張到期債權(quán)或者與債權(quán)有關(guān)的從屬權(quán)利時(shí)，大部分是指建設(shè)工程價(jià)款或者與建設(shè)工程有關(guān)的權(quán)利，適用專屬管轄，并由建設(shè)工程單位管轄。建設(shè)項(xiàng)目所在地人民法院。

實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的是仲裁條款的認(rèn)定。第一種情況是實(shí)際施工單位與分包人或非法分包人約定仲裁條款。仲裁條款的效力獨(dú)立于合同的有效性，不會(huì)因?qū)嶋H施工單位與分包單位因違反禁止分包規(guī)定而簽訂的施工合同無效而受到影響。實(shí)際施工單位對(duì)分包單位享有合法債權(quán)，是實(shí)際施工單位主張代位權(quán)的前提。但法院或仲裁機(jī)構(gòu)的確認(rèn)并不作為訴訟的前提條件。否則，將會(huì)增加實(shí)際建造者行使代位權(quán)的難度。困難。同時(shí)，考慮到仲裁條款是當(dāng)事人的共識(shí)，如果分包商或承包商對(duì)實(shí)際施工方的主張?zhí)岢霎愖h，除非分包商明確同意接受法院管轄，否則法院應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治并向?qū)嶋H建造人解釋仲裁被視為初步程序，代位訴訟中止。實(shí)際施工單位未在規(guī)定期限內(nèi)提起仲裁的，法院以原告無法證明對(duì)分包商存在索賠為由，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。第二種情況是分包商與承包商約定仲裁條款。《合同編解釋》提供兩個(gè)選項(xiàng)。首先，法院不會(huì)支持合同開發(fā)商提出的管轄權(quán)異議，除非合同開發(fā)商在一審辯論結(jié)束前針對(duì)分包商申請(qǐng)仲裁，且法院裁定中止代位訴訟。其次，法院裁定駁回起訴。出于與上述相同的原因，作者同意選項(xiàng)一。它既可以發(fā)揮代位權(quán)的制度功能，又可以維護(hù)民事領(lǐng)域的意思自治原則。

2承包商應(yīng)理解為分包商的直接前身

新《建工解釋》第四十三條和第四十四條均規(guī)定實(shí)際施工單位可以向合同發(fā)包人主張權(quán)利，但兩條條款中的“合同發(fā)包人”應(yīng)作不同解釋。第四十三條所稱實(shí)際施工單位不包括資質(zhì)借用以及存在多層分包、非法分包關(guān)系的單位。本條解釋的適用應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格控制。換言之，第43條僅涉及承包商-分包商-實(shí)際施工單位三方交易模式。承包商是指施工方或業(yè)主，分包商是指總承包商。第四十四條中的承包人應(yīng)當(dāng)理解為分包人的直接前任，即實(shí)際承包人的前任。理由是：第一，該條款的理論基石是民法典第五百三十條。五條規(guī)定的代位權(quán)適用場(chǎng)景包括借款資格、多層轉(zhuǎn)包、非法轉(zhuǎn)包等交易模式。這里的承包商是一個(gè)相對(duì)的概念。對(duì)于分包商來說，他的直接前任是承包商。其次，在多層分包、非法分包的交易模式下，不宜賦予實(shí)際建造者多重代位或再代位權(quán)。由于代位權(quán)本身就是對(duì)合同相對(duì)性的突破，如果允許實(shí)際建造人突破兩種法律關(guān)系來行使其權(quán)利，就會(huì)超出債權(quán)人保護(hù)的合理限度。

3代位權(quán)的行使范圍包括到期債權(quán)和從屬債權(quán)。

新《建工解釋》第四十三條規(guī)定，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)在未支付工程價(jià)款的范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工單位承擔(dān)責(zé)任。代位權(quán)不存在這樣的限制。只要分包人對(duì)發(fā)包人有正當(dāng)索賠，無論該索賠是針對(duì)工程價(jià)款，還是因承包商違約而產(chǎn)生的違約金、損害賠償?shù)人髻r，實(shí)際施工人都可以行使新《建工解釋》第44條規(guī)定的代位權(quán)。關(guān)于債權(quán)從屬權(quán)利的理解，《合同編解釋》沒有涉及，有待明確。有人認(rèn)為，從屬權(quán)利通常主要是擔(dān)保權(quán)，不包括撤銷權(quán)、撤銷權(quán)等設(shè)立權(quán)。從審判實(shí)踐來看，分包商對(duì)承包商索賠的審查往往涉及合同的終止以及終止后果的處理。如果承包商未能向分包商支付工程價(jià)款，分包商既不懶惰，也不愿意向承包商行使其權(quán)利。實(shí)際施工人同意預(yù)付工程款后，可以代位分包人向發(fā)包人提出解除合同，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，以彌補(bǔ)分包人與實(shí)際施工人的債務(wù)缺口。構(gòu)造函數(shù)。如果否認(rèn)實(shí)際建造人可以行使代位解除權(quán)，則三者之間的合同關(guān)系將得不到妥善處理，從而引發(fā)訴訟，不利于糾紛的一次性解決。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)權(quán)利要求的理解可以從權(quán)利擴(kuò)展到與權(quán)利要求的實(shí)現(xiàn)相對(duì)應(yīng)的權(quán)利，包括形成權(quán)。

4行使代位權(quán)的法律效力

根據(jù)民法典第537條的規(guī)定，實(shí)際施工人接受承包商的履約后，其與分包人之間、分包人與開發(fā)商之間的相應(yīng)債權(quán)即可實(shí)現(xiàn)，無需分類。向分包商索賠。實(shí)際建筑商再向分包商主張財(cái)產(chǎn)，有利于最大限度地調(diào)動(dòng)債權(quán)人的積極性，凸顯代位求償制度的功能優(yōu)勢(shì)。同時(shí)，代位權(quán)仍受到其他法律規(guī)定的限制，與其他權(quán)利競(jìng)爭(zhēng)時(shí)不具有優(yōu)先權(quán)。分包商的債權(quán)或者債權(quán)的從屬權(quán)利被采取保全或者執(zhí)行措施的，或者分包商破產(chǎn)的，依照有關(guān)法律的規(guī)定處理。至于對(duì)承包商的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，如果分包商擁有該權(quán)利，實(shí)際施工人在行使代位權(quán)時(shí)也將獲得該權(quán)利。工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)可以納入債權(quán)范疇，且優(yōu)先受償權(quán)是分包商的合法權(quán)利，實(shí)際施工人行使時(shí)不會(huì)增加分包商的債務(wù)負(fù)擔(dān)。損害承包商或其他債權(quán)人的權(quán)益。

作者：陳玉國(guó)上海市浦東新區(qū)人民法院